و193 قانون مدنی به خوبی اجمال ماده را برطرف می_ نماید. در ماده 191 از عبارت “چیزی” استفاده شده است که نیازی به ذکر ندارد که این واژه شامل اشارات و اعمال نیز می شود. ماده 193 نیز انعقاد معاملات را به هر مبرزی و از جمله اشاره و عمل تجویز نموده است مگر در مواردی استثنائی همچون طلاق که مقنن استفاده از الفاظ را اعتبار کرده است. بنا بر این نباید از ماده 192 اینگونه استنباط کرد که اشاره تنها در فرض عدم قدرت تکلم قابلیت انشاء را دارا می باشد بلکه در حقوق کنونی اشارات در عرض الفاظ و کتابت می توانند موجب انشاء اعمال حقوقی گردند.
4- سکوت
سکوت وضیعتی است که در آن اراده نه به طور صریح اعلام می شود و نه عملی صورت می گیرد که به طور غیر مستقیم بتوان اراده باطنی شخص را دریافت کرد. سکوت آثار فراوانی در زندگی حقوقی اشخاص دارد؛ سکوت طرفین عقد در برابر قوانین تکمیلی و عرف به معنای پذیرفتن آنها در رابطه حقوقی است، صاحب برخی از خیارات اگر در اجرای خیار خود تعلل ورزد و ساکت بماند این گونه فرض می شود که از حق خویش صرف نظر کرده است، کسی که سوگند متوجه او شده است اگر در برابر تقاضای اتیان سوگند سکوت اختیار کند نسبت به ادعایی که درخواست سوگند برای اثبات آن شده است، محکوم می شود، اگر وراث ترکه را ظرف مدت یک ماه از تاریخ اطلاع فوت رد نکنند ترکه قبول شده محسوب می شود، و بسیاری از موارد دیگر که در قوانین مختلف ما تجلی یافته است. در زبان عرف نیز سکوت علامت رضا دانسته شده است.
با همه اینها نباید سکوت را اعلام اراده دانست. چرا که تا زمانی که اراده اعلام نشود هیچ کس از اراده درونی و حقیقی آگاه نمی گردد و حقوق نیز وسیله کشف منویّات اشخاص را در اختیار ندارد. ساکت وضع مبهمی دارد و نمی توان از سکوت او رضا یا عدم رضا، وجود اراده یا فقدان آن را تمییز و تشخیص داد.
به همین دلیل است که در فقه ما شهرت دارد که “لاینسب لساکت قول” بنا بر این سکوتی که فاقد قرینه ای معتبر باشد نمی تواند کاشف از اراده درونی تلقی گردد و اراده باطنی را ظاهر گر داند. اما گاه سکوت در اوضاع و احوالی واقع است که به طور واضح دلالت بر اراده باطنی شخص می کند. آنچه سکوت را از اعتبار ساقط می کند وجود ابهام در وضیعتی است که ساکت دارد. در موارد معمول به درستی نمی توان تشخیص داد که ساکت راضی به انعقاد عمل حقوقی هست یا نه. بنابر این اگر ساکت در اوضاع و احوالی قرار بگیرد که این وضع مبهم از بین برود و بتوان اراده باطنی ساکت را به دست آورد، دیگر استدلال اخیر موضوعیتی ندارد. منتها در این راه باید محتاط بود و مواظبت کرد که آثاری ناخواسته متوجه ساکت نشود.
به نظر می رسد که سکوت فی نفسه نمی تواند کاشف از اراده باطنی باشد. آنچه که موجب کشف اراده باطنی می گردد اوضاع و احوال و قراینی است که سکوت را احاطه کرده اند. بنابراین به نظر ما سکوت هیچگاه نمی تواند کاشف واقع گردد و در مواردی که سکوت محفوف به قرائن است نظیر سکوت دختر باکره در عقد نکاح، نباید سکوت را کاشف تلقی کرد بلکه آن اوضاع و احوال است که در واقع موجب کشف اراده باطنی ساکت می گردد.
در قوانین ما نیز گاه می توان پذیرش این نظر را از سوی مقنن شاهد بود برای مثال در ماده 501 قانون مدنی می خوانیم: “… اگر مستأجر عین مستأجره را بیش از مدت های مزبور، در تصرف خود نگاه دارد و موجر هم تخلیه او را نخواهد، موجر به موجب مراضات حاصله برای بقیه مدت و به نسبت زمان تصرف مستحق اجرت مقرر بین طرفین خواهد بود”. در این ماده به خوبی می توان ملاحظه کرد که چگونه اوضاع و احوال و قراینی که سکوت را احاطه کرده اند مفهم اراده باطنی طرفین شده اند.
سکوت با اعلام اراده به طور ضمنی این تفاوت را دارد که در سکوت، ساکت هیچ عملی جهت ابراز اراده خود انجام نمی دهد ساکت در اوضاع و احوالی قرار دارد که بیانگر اراده باطنی او می باشند.
ب) نحوه کشف
1- کشف صریح
در اینکه بیان اراده به طور صریح، دلالت بیشتر و بهتری بر اراده باطنی دارد تردیدی نیست. امری که کار اثبات را آسان تر می سازد. در اعلام اراده صریح شخص به طور مستقیم و با استفاده از وسایلی که بدون نیاز به هیچ تعبیر و تفسیری دلالت بر مقصود کند، اراده اش را ابراز می دارد98. بنابراین اگر اراده با وسیله ای که عرفا” به طور مستقیم دلالت بر اراده باطنی کند اعلام شود این اعلام صریح است.
2- کشف ضمنی
اگر اعلام اراده از وضع و رفتار شخص یا اعمالی که به منظور دیگری انجام می شود تحقق یابد، و وجود اراده باطنی لازمه عرفی یا عقلی رفتار و اعمال او باشد اعلام، ضمنی است99. در واقع در این نوع اعلام وسایلی که برای تشخیص وجود اراده باطنی به کار می روند به طور مستقیم دلالت بر وجود آن ندارند، بلکه وجود اراده باطنی از لوازم آن وسایل می باشد. به دیگر سخن وجود اراده باطنی در این بخش استنباطی است.
از مفاد ماده 242 قانون امور حسبی به خوبی می توان ملاکی را که برای تشخیص اعلام صریح و ضمنی ذکر شد استخراج کرد. در این ماده می خوانیم: “قبول ترکه ممکن است صریح باشد یا ضمنی. قبول صریح آن است که به موجب سند رسمی یا عادی قبول خود را به دادگاه اطلاع بدهند قبول ضمنی آن است که عملیاتی در ترکه بنمایند که کاشف از قبول ترکه و اداء دیون باشد از قبیل بیع و صلح و هبه و رهن و امثال آن که به طور وضوح کشف از قبول ترکه نماید”.
این تقسیم بندی و توجه به ملاک مذکور از آن رو حائز اهمیت است که در پاره ای از اعمال حقوقی مانند نکاح وجود اعلام صریح شرط وقوع م
ح
سوب شده است. بدین معنی که اگر کاشف فاقد صراحت باشد، و به طور ضمنی از اراده باطنی پرده بردارد کفایت به حصول مقصود نمی نماید، که البته این مطلب در حقوق، کاملا استثنائی است و کشف صریح و ضمنی اراده باطنی، برای انعقاد اعمال حقوقی کفایت می نماید.
در ایقاعات نیز حرکتی مشابه به آنچه که در باب عقود ذکر شده است وجود دارد. فقها از این جهت فرقی بین عقود و ایقاعات ننهاده اند. در ایقاعات هم، جز عده معدودی آن هم در مصادیقی از ایقاعات100، مانند عقود استفاده از مبرزات را جهت انشاء ضروری تلقی کرده اند دیگر نباید در ضرورت اعلام اراده در ایقاعات تردید کرد.
بخش دوم :
اعلام اراده و جایگاه آن در اعمال حقوقی
فصل اول: جایگاه اعلام101 اراده در عقد
اعلام اراده در ایجاد عقود شرط شده است. بنابراین برای وقوع عقود اجتناب ناپذیر است. در این فصل ابتدا به طرح نظراتی که به توجیه چرائی شرطیت اعلام در عقود پرداخته‌اند می‌پردازیم و بعد از آن به نقد و بررسی هر یک از آنها مبادرت می نماییم. می خواهیم بدانیم کدام یک از نظرات ابرازی فلسفه واقعی وضع ماده 191 قانون مدنی بوده است. آیا اطلاع طرف دلیل منحصر پیش بینی آن میباشد، یا اینکه دلیل دیگری برای آن متصور است؟ پاسخ به این پرسش‌ها در این فصل ما را مهیای ورود به فصل بعد و اتخاذ نتیجه‌ای مطلوب در ایقاعات میکند.
مبحث اول: طرح دلایل شرطیت اعلام اراده در عقد
با عنایت به منطوق ماده 191 قانون مدنی اعلام اراده در عقود شرط وقوع آنها است. همانطور که می‌دانیم شرط، عبارت است از چیزی که از عدمش، عدم مشروط نتیجه شود، اما صرف وجودش لامحاله موجب وجود مشروط نگردد. پس شرط به خلاف مانع (که در ساختمان معلول دخالتی ندارد، و تنها به مقتضی مجال اثر آفرینی نمی‌دهد)، بخشی از ایجاد معلول را به عهده دارد. به همین خاطر است که می‌گوئیم اعلام اراده چون شرط است، در نتیجه ناظر به مرحله وقوع عقود است. قانون مدنی در ماده مزبور به صراحت اعلام را شرط انشاء دانسته و مجالی برای بحث در این باره نداده است. چه اینکه اجتهاد در مقابل نص مقبول نیست. اما اینکه چرا اعلام اراده شرط وقوع عقود است می تواند محل تأمل باشد. پرسش که اگر پاسخ درخوری بیابد، می‌توان راه را در ایقاعات نیز هموار نماید، که در ادامه، به طرح دلایل ابراز شده می‌پردازیم.
گفتار اول: ضرورت همکاری دو اراده در عقد
مطابق این نظر چون عقود محصول دو اراده می‌باشند و برای اینکه طرفین از اراده‌های باطنی یکدیگر آگاه شوند تا بدین وسیله توافق و تراضی صورت بندد، ابراز اجتناب ناپذیر است. پس بدین دلیل است که اعلام اراده در انشاء عقود ضروری دانسته شده است. چه اینکه بدون ابراز اراده باطنی همکاری طرفین عقد جهت انشاء آن غیر ممکن است. به تعبیر برخی همین دلیل است که ابراز اراده علاوه بر داشتن جنبه اعلامی، در ایجاد ماهیت حقوقی (عقد) به عنوان شرط ماهوی، دخالت دارد102.
گفتار دوم: نیاز انشائات به اعلام
مطابق این نظر ایجاب و قبول صرفا” برای اطلاع طرف عقد نیست که باید اعلام شوند، بلکه همه انشائات برای اینکه بتوانند در عالم حقوق معتبر باشند، باید اعلام گردند. این نظر به ویژه در فقه از شهرت عظیمی برخوردار است. نگاهی گذرا به کتب فقهی فقهای ما شاهدی برای این مدعا است. در فقه نیز اعلام، در تحقق عقود ایفای نقش می کند.
این مهم تنها منحصر به فقه امامیه نیست، بلکه از اموری است که مذاهب مختلف بر آن اتفاق نظر دارند103. با مداقه در کتب فقهی به آسانی می‌توان بدین نکته نائل شد که در فقه، اعلام اراده در عقود (آنگونه که در جای خود بررسی شده است در همه اعمال حقوقی) صرفا” برای اطلاع طرف نیست، بلکه در فقه هر چه که در زمره انشائات باشد باید اعلام گردد تا بتواند معتبر تلقی شود، و اثر دلخواه و مورد نظر را به همراه داشته باشد.
در حقوق پارهای این معنی را با این بیان آورده‌اند که حقوق از آنجا که علمی اجتماعی میباشد و به تنظیم روابط انسان‌ها در جامعه می‌پردازد، تنها بر اموری توجه دارد که به نحوی پای در عرصه اجتماع گذاشته و به شکلی از نهان به ظهور پیوسته باشد. بدین خاطر است که گفته‌اند برای تحقق عقد اراده باید از باطن به جهان خارج گام نهد، و به نحوی از انحاء ابراز گرد104. طبق این نظر ضرورت اعلام، صرفا” بدین دلیل نیست که طرف عقد را جهت تحقق توافق آگاه نماید، بلکه اراده باطنی در هر حال قابلیت ایجاد ماهیت حقوقی را ندارد105.
از نظر این نویسندگان اعلام اراده فقط برای اطلاع طرف نیست. هرچند که منکر اهمیت و ضرورت اعلام ایجاب در اطلاع مخاطب ایجاب نمی‌باشند. چه اینکه اطلاع طرف عقد دلیلی است که بی شک ضرورت اعلام در ایجاب را نشان میدهد. اما ایشان علاوه برتوجه به دلیل اخیر، اعلام را از آن جهت ضروری می‌دانند که به وسیله آن اراده پنهان باطنی ظاهر شود، و با ورود به جهان خارج موضوع علم حقوق قرار میگیرد.
درست به همین دلیل است که گروه اخیر در عقدی که توسط شخص واحد و به نیابت از طرفین عقد منعقد میشود، اعلام را ضروری دانسته اند. در حالی که قایلین به نظر مخالف، درعقد اخیر، اعلام را فاقد ضرورت می دانند106 و ماده 191 قانون مدنی را مربوط به موارد معمولی دانسته‌اند که در آن طرفین عقد حداقل دو نفر میباشد. در حالی که عقد مورد بحث کاملا” نادر است پس این گون
ه از عقود استثنائی بر قاعده مذکور در ماده 191 می‌باشند107. به خوبی می‌توان مشاهده کرد که اتخاذ مبانی مختلف چگونه نویسندگان حقوق مدنی را به نتایج متفاوتی قائل کرده است، که در این نوشتار می‌توان موارد دیگری را نیز به وضوح مشاهده کرد.
مبحث دوم: نقد و بررسی ادله مذکور
اینک بعد ار طرح ادله مذکور باید دید کدام نظر با ماده 191 قانون مدنی همخوانی بیشتری دارد که در گفتارهای جداگانه به نقد و بررسی آن دلایل می‌پردازیم.
گفتار اول: لزوم آگاهی طرفین
این دلیل بدین گونه که از سوی نویسندگان ابراز شده است قابل قبول به نظر نمی‌رسد. چه اینکه این دلیل در قسمت قبولی فاقد وجاهت قانونی است. مقنن در ماده 191 قانون مدنی عقد را محقق می‌داند به اراده‌ای که مقرون به کاشف شده باشد. در قانون مدنی ما هیچ وقت اطلاع طرف شرط وقوع عقود دانسته نشده است. این دلیل اگر در بخش ایجاب موجه باشد، اما در بخش قبولی این گونه نیست. در قبولی آیا می‌توان به همین شکل استدلال کرد و گفت که اطلاع موجب از قبولی، برای تحقق تراضی اجتناب ناپذیر است؟!
بی گمان این نظر در حقوق ما با عنایت به ماده 191 قانون مدنی قابل دفاع نیست. مطابق نص ماده اخیر مقرونیت با کاشف، شرط وقوع عقود است، نه اطلاع طرف عقد. این است که حقوقدانان ما تاریخ اعلام قبول را، تاریخ ایجاد تعهدات عقدی می‌دانند108. آنچه در این خصوص جلب توجه میکند این است که حقوقدانانی که اطلاع طرفین را دلیل شرط بودن اعلام می‌دانند نیز لحظه اعلام قطعی قبولی را لحظه انعقاد عقد دانسته اند109.
حال با توجه به آنچه آمد می‌توان به استدلال ایشان اشکال کرد که اگر اطلاع طرفین عقد دلیل شرط بودن اعلام است، چرا در بحث زمان انعقاد عقد، لزومی به اطلاع مخاطب ایجاب احساس نشده است؟ و اگر لزومی به اطلاع موجب نیست، چرا قبولی مطابق نص ماده 191 قانون مدنی نیازمند کاشف است؟ به گونه‌ای که تا کاشف نباشد عقدی تحقق نیافته است. این استدلال نیز به نظر تمام نیست تا گفته شود موجب باید از قبولی آگاه شود، تا بتواند علم به تحقق عقد حاصل نماید، و بدین شکل به تعهدات قرار دادی وفا کند.
چرا که این مسأله از آنچنان اهمیتی برخوردار نیست تا بگوئیم انعقاد عقد منوط به اطلاع موجب است. چه اینکه انعقاد عقد، با علم به انعقاد آن دو مقوله متفاوتند. به ویژه که در ماده 191 قانون مدنی که در مقام بیان هم میباشد، نشانی از ضرورت اعلام به طرف و اطلاع او وجود ندارد. با توجه به آنچه گذشت به نظر می‌رسد که دلیل مذکور (آگاهی طرفین) در بیان چرائی ضرورت اعلام در عقود، تمام نیست، و باید در پی مبنائی دیگر بود.
گفتار دوم: نیاز انشائات به اعلام
به نظرمی رسد که این دلیل در حقوق ما با مداقه در فقه، که الهام بخش نویسندگان قانون مدنی ما بوده است، و شهرت بسیار عظیمی که این نظر در فقه دارد، و توجه به ماده 191 قانون مدنی قابل قبول است.
در فقه امامیه به مبرزات و به ویژه لفظ توجه خاصی شده، و در ذیل هر عمل حقوقی به صیغه آن نیز پرداخته شده است. به گونه‌ای که هیچ تردیدی باقی نمی‌ماند که در فقه به اعلام نه فقط برای اطلاع بخشی طرف توجه شده است، بلکه از نظر ایشان اعلام و ابراز جزء لاینفک اراده‌ای است که بتواند منشأ اثر گردد. جزئی که نبودش عدم وجود ماهیت حقوقی دلخواه و در نتیجه آثار آن را نتیجه میدهد. این که حقوق تنها به اموری می‌پردازد که به دنیای خارج پای گذارده و به
