کتاب وب اولین فروشگاه اینترنتی کتاب در ایران

کتاب وب اولین فروشگاه اینترنتی کتاب در ایران است که کار فروش کتاب را با شعار ارسال رایگان کتاب به تمام نقاط کشور آغاز کرد. کتاب وب قصد دارد کتاب‌های مورد نظر شما را در هر کجای ایران که هستید در سریع‌ترین زمان ممکن به دست شما برساند.بانک کتابِ کتاب وب شامل بیش از ۵۰۰۰۰ عنوان کتاب است و جدیدترین کتاب‌ها روزبه‌روز به این فهرست اضافه می‌شوند.
هنگام خرید کتاب از کتابفروشی، ترجیح می‌دهیم بین کتاب‌ها گشتی بزنیم و کتاب‌های مختلف را ورق بزنیم. در خرید کتاب، ظاهر آن برای ما مهم است و معمولاً چند خط یا گاهی چند صفحه از کتاب را می‌خوانیم. بنابراین وقتی هم  که می‌خواهیم از فروشگاه اینترنتی کتاب خرید کنیم، معرفی کتاب برای ما مهم است. یکی از اهداف کتاب وب معرفی کتاب با استفاده از رسانه‌های گوناگون (مقاله، پادکست، بلاگ، فیلم) است. فروشگاه اینترنتی کتاب وب هر اثر را با متن مفصلی معرفی می‌کند و صفحات ابتدایی آن را به صورت فایل پی دی اف رایگان همراه آن در اختیار قرار می‌دهد. همچنین به تناسب نوع و محتوای کتاب، فایل صوتی معرفی کتاب، سخنرانی رونمایی کتاب و بحث و بررسی، گزیده‌ای از فیلم‌های سینمایی مرتبط با کتاب، و فیلم معرفی آن از زبان نویسنده و مترجم را برای دانلود منتشر می‌کند.
-هدف اصلی راه‌اندازی فروشگاه اینترنتی کتاب وب، صرفه‌جویی در وقت شما برای خرید کتاب است. صنعت چاپ و نشر کتاب در ایران سابقهٔ درازی دارد، ولی هنوز خرید کتاب کار وقت‌گیری است. چرا که در شهرستان‌ها تعداد کتاب‌فروشی‌ها محدود است و در تهران، بازار کتاب در نقاط مشخصی مثل خیابان انقلاب و خیابان کریمخان متمرکز شده است. به همین خاطر خرید کتاب غالباً کار وقت‌گیری است. آسان‌ترین راه برای خرید کتاب، مراجعه به یک فروشگاه اینترتی کتاب است. امروزه فروشگاه اینترنتی، خرید بسیاری از کالاها را آسان کرده است، ولی در مورد کتاب وضع اندکی فرق می‌کند. زیرا تعداد عناوین کتاب‌های منتشرشده بسیار بیشتر از تعداد کالاهای دیگر مانند گوشی‌های موبایل یا لوازم خانگی است. بنابراین مهم‌ترین وظیفهٔ فروشگاه اینترنتی کتاب این است که بانک کتاب کاملی داشته باشد و به اصطلاح روزمرهٔ بازار، «جنسش جور باشد.» کتاب وب برای تأمین این هدف، بانک کتاب کاملی با بیش از ۵۰۰۰۰ عنوان از حوزه‌های مختلف تدارک دیده تا شما برای خرید کتاب، به جای مراجعه به چند کتابفروشی و از دست دادن وقت، همهٔ کتاب‌های مورد نظرتان را فروشگاه اینترنتی کتاب بخرید و یکجا درب منزل تحویل بگیرید.
کتاب وب برای گسترش فرهنگ کتاب‌خوانی در ایران عزیزمان برنامه‌های تشویقی متنوعی نیز در نظر گرفته است. از جمله تخفیف‌های پی‌درپی در مناسبت‌های مختلف و برگزاری مسابقات کتاب‌خوانی و طرح پرسش با اهدای جوایز در شبکه‌های اجتماعی.
 
 

پایان نامه با موضوع عرضه کنندگان، بهبود مستمر

……………………..73
3-3-روش تجزیه وتحلیل داده ها……………………………………………………………………………………….74

فصل چهارم:محاسبات و یافته های تحقیق
4-1-بررسی جمعیت شناختی پاسخ دهندگان…………………………………………………………………………76
4-1-1-بررسی پاسخ دهندگان از نظر جنسیت……………………………………………………………………….76
4-1-2-بررسی وضعیت پاسخ دهندگان از نظر سطح تحصیلی………………………………………………….77
4-1-3-برسی وضعیت پاسخ دهندگان از نظر سن…………………………………………………………………..78
4-2-بررسی توصیفی نمرات به تفکیک خرده مقیاس های پرسشنامه پورتر………………………………..80
4-3- آزمون نرمالیته نظرات…………………………………………………………………………………………………83
4-4- آزمون سوال اول تحقیق………………………………………………………………………………………………84
4-5- آزمون سوال دوم تحقیق………………………………………………………………………………………………85
4-6- آزمون سوال سوم تحقیق………………………………………………………………………………………………85
4-7- آزمون سوال چهارم تحقیق…………………………………………………………………………………………….86
4-8- آزمون سوال پنجم تحقیق………………………………………………………………………………………………87
فصل پنجم:نتیجه گیری وپیشنهادات
5-1- مقدمه…………………………………………………………………………………………………………………………89
5-2- آزمون سوال اول تحقیق………………………………………………………………………………………………..89
5-3- آزمون سوال دوم تحقیق ………………………………………………………………………………………………89
5-4- آزمون سوال سوم تحقیق………………………………………………………………………………………………90
5-5- آزمون سوال چهارم تحقیق……………………………………………………………………………………………90
5-6- آزمون سوال پنجم تحقیق……………………………………………………………………………………………..90
5-7- نتیجه گیری وتوصیه های استراتژیک………………………………………………………………………….. .91
5-8-پیشنهاد برای تحقیقات آتی…………………………………………………………………………….. …. ……….94
5-9-محدودیت های تحقیق…………………………………………………………………………………. …….. …….95
منابع…………………………………………………………………………………………………………………….. ….. ……..96
ضمایم وپیوست…………………………………………………………………………………………………………………..98
فهرست جداول
جدول 2-1انواع فراورده های لبنی…………………………………………………………………………………………38
جدول 2-2 شاخص ساختاری صنعت لبنیات………………………………………………………………………….40
جدول 2-3 مقایسه ترکیبات شیمیایی یک لیتر شیر با 200گرم گوشت گاو…………………………………..41
جدول 2-4 میزان تامین پروتئین حیوانی یک انسان با تغذیه نیم لیتر شیر…………………………………….41
جدول 2-5 متوسط مصرف سرانه شیر……………………………………………………………………………………42
جدول 2-6مصرف شیر و فرآورده های آن در اروپا و آمریکای شمالی……………………………………….42
جدول2-7 مصرف سرانه پنیر……………………………………………………………………………………………….42
جدول 2-8 سهم شیر و فرآورده های لبنی از هزینه های خوراکی خانوار در ایران……………………….43
جدول 2-9 امار تولید لبنیات از سال 85 تا1388……………………………………………………………………….43
جدول 2-10 مجموع ظرفیت پروانه بهره برداری تولید فراورده های لبنی…………………………………..44
جدول 2-11 میزان صادرات فراورده های لبنی………………………………………………………………….44
جدول 2-12واردات محصولات لبنی………………………………………………………………………………..45
جدول 2-13 اقلام وارداتی سال 1388……………………………………………………………………………….47
جدول2-14 وضعیت تولید انواع فرآورده?های لبنی به تفکیک استان، 1389,……………………………49
جدول 2-15تولید سرانه شیر خام استان?ها،………………………………………………………………………..50
جدول 3-1محاسبه آلفای کرونباخ……………………………………………………………………………..74
جدول شماره4-1- بررسی وضعیت جنسیت…………………………………………………………………….76
جدول شماره 4-2- بررسی وضعیت سطح تحصیلی…………………………………………………………78.
جدول شماره4-3- بررسی وضعیت پاسخ دهندگان از نطرمتغیر سن……………………………………79
جدول4-4شاخص های آماری تهدید تازه وارد های صنعت……………………………………………..80
جدول4-5شاخص های آماری تهدید کالاهای جایگزین…………………………………………………80
جدول4-6شاخص های آماری شدت رقابت…………………………………………………………………81
جدول4-7شاخص های آماری قدرت چانه زنی تامین کنندکان………………………………….81
جدول4-8شاخص های آماری قدرت چانه زنی خریداران…………………………………………82
جدول4-9شاخص های آماری پنج نیروی پورتر…………………………………………………….. 82
جدول4-10- آزمون نرمال بودن برای چهارمتغیر………………………………………………………..84
جدول4-11- ضریب همبستگی پیرسون……………………………………………………………………84
جدول4-12- ضریب همبستگی پیرسون…………………………………………………………………….85
جدول4-13- ضریب همبستگی پیرسون………………………………………………………
..
…………..86
جدول4-14- ضریب همبستگی پیرسون…………………………………………………………………….87
جدول4-15- ضریب همبستگی پیرسون…………………………………………………………………….87

جدول5-1- استراتژیهای پیشنهادی برای خنثی سازی نیروهای پورتر ……………………….94

فهرست تصاویر ونمودارها
شکل2- 1 رابطه نیروهای خارجی و سازمان………………………………………………………………….13
شکل 2-2 چارچوب مفهومی برای تعریف رقابت پذیری………………………………………………….17
شکل2-3 الگوی رقابت مبتنی بر پنج نیرو……………………………………………………………………….21
شکل 2-4 مراحل تجزیه و تحلیل رقبا……………………………………………………………………………26
شکل 2-5 زنجیره ارزش صنعت لبنیات…………………………………………………………………………..40
شکل 2-6 درصد جذب شیر خام برای تولید فرآورده?های لبنی…………………………………………..49
شکل2-7 چرخ استراتژی رقابتی…………………………………………………………………………………….51
شکل2-8 استراتژیهای عمومی رقابت…………………………………………………………………………….53
نمودار شماره 4-1 بررسی وضعیت جنسیت……………………………………………………………………77

شکل شماره 4-2 بررسی وضعیت سطح تحصیلات…………………………………………………………78
شکل شماره 4-3 بررسی وضعیت سن…………………………………………………………………………..79

شکل شماره 4-4بررسی میانگین نظرات…………………………………………………………………………83

فصل اول:مقدمه وکلیات تحقیق
1-1- مقدمه:
در محیط متغیر امروز، برای حضور ورشد در بازار رقابتی باید نسبت به رقیب مزیت رقابتی داشت. محصولات برجسته، فناوری پیشرفته ومانندآن، اگر در خلق مزیت رقابتی موثر نباشند،هیچ اثری در موفقیت شرکت نخواهند داشت وراهبرد، رویکردی است که به دنبال خلق مزیت رقابتی است. رقابت پذیری یکی از مفاهیم مهم و کلیدی می باشد که در دو دهه اخیر توجه بسیاری از محققان و پژوهشگران مدیریت، اقتصاد و تجارت بین الملل را به خود جلب نموده است و برای آن تعاریف بسیاری از دیدگاه های گوناگون ارائه شده است.یکی از الگوهای مورداستفاده برای تجزیه و تحلیل محیط رقابتی در یک صنعت با هدف تدوین استراتژی لازم، مدل پنج نیروی پورتر است. اساس این استراتژی بر رقابت مبتنی است. تلاش برای کسب سهم بیشتر در بازار رقابت، تنها در حرکت‌های رقبا متجلی نمیشود بلکه رقابت در یک صنعت، ریشه در اصول اقتصادی و نیروهایی رقابتی دارد که فراتر از رقبا هستند.مشتریان، عرضه کنندگان مواد اولیه، نورسیدگان بالقوه و کالاهای جانشین، همگی عوامل رقابتی هستندکه ممکن است برحسب نوع رشته صنعتی، کموبیش برجسته و فعال باشند.
امروزه رقابت به یکی از مباحث مهم در حوزه فروش وبازاریابی تبدیل شده ودر دستور کار اصلی شرکت ها قرار گرفته است. در یک رقابت سالم، بهبود مستمر فرایندها وروشها، هزینه ها را کاهش داده و کیفیت محصولات و خدمات را دائما افزایش میدهد. سازمان های غیر رقابتی در چنین شرایطی ناگریز از ایجاد تحول در ساختار خود یا خارج شدن از صحنه کسب وکار هستند. بنابراین تحلیل رقابتی نه تنها در تدوین راهبرد کسب وکار بلکه در زمینه تامین مالی شرکت ها، بازاریابی، تحلیل امنیت وبسیاری حوزه های تجاری دیگر نیز موثر است. چنین تحلیلی، چارچوبی جامع از تکنیک های تحلیلی ارائه داده و به شرکت این توان را می دهد که صنعت حوزه فعالیت خود را به طور کلی مورد تجزیه و تحلیل قرار دهد وسیر پیشرفت ان را در آینده پیش بینی نماید، رقبا را بشناسد وموقعیت خود را بهتر درک کند.
بسیاری از محققان جهت توجیه و تفسیر رقابت‌پذیری و عوامل مؤثر بر آن، نظریه و مدل‌هایی را عرضه داشته اند و عوامل مؤثر بر رقابت‌پذیری را دسته بندی کرده و در قالب مدلهایی ارائه کرده اند. این نظریه‌ها و مدل‌ها نیز از تنوع نسبتا زیادی برخوردارند.
در کتاب رقابت برای آینده ،گری هامل و سی. کی. پراهالد 1، (1994 ) رویکردی نوین را در قبال استراتژی مطرح می‌نمایند. آنها مفهوم صلاحیت‌های محوری سازمانی را معرفی نموده و پیشنهاد می‌نمایند که سازمان‌ها این روش را امتحان کنند تا بتوانند بهتر از دیگران عمل نمایند. آنها با ذکر تجارب گذشته، خطر از دست دادن مزیت رقابتی را خاطر نشان می‌سازند و بر اهمیت رها کردن تصورات سازمانی و تدوین یک نگرش پویا درباره‌ آینده تاکید می‌کنند.[5]
آنها “توانمندی‌ها (صلاحیت‌های) محوری” را به عنوان یادگیری جمعی در سازمان و به ویژه هماهنگی مهارت‌های تولیدی متنوع و ادغام جریان‌های مختلف تکنولوژیکی تعریف می‌کنند.
هامل و پراهالد از سازمان‌ها می‌خواهند تا به توانمندی‌های محوری خود بنگرند و تحلیل کنند که از چه طریق می‌توانند بهتر عمل کنند ودر محیط رقابتی بر رقبا فائق آیند. آنها با ارزیابی سازمان به عنوان سیستمی از فعالیت‌ها و مجتمع‌های ساختمانی، این پرسش‌ها را مطرح می‌کنند:
• انجام فعالیت Xتا چه حد باعث پیشرفت محصول نهایی برای مشتری می‌شود؟
• آیا فعالیت Xامکان دستیابی به طیفی از کاربردها و بازارها را فراهم می‌آورد؟
• اگر ما قدرت فعالیت Xرا از دست بدهیم، چه بر سر قدرت رقابتیمان خواهد آمد؟
• چه قدر برای دیگران مشکل است تا از فعالیت Xتقلید و با ما رقابت کنند؟
به منظور درک قدرت بالقوه‌ای که توانایی‌های محوری می‌آفرینند، افراد سازمان باید بازارهای جدیدی را ذهن خود مجسم
کنند و این توانایی را داشته باشند که با پیشبرد رقابت، به این بازارها دست یابند. یکی از کلیدهای توانمندی‌های محوری و رقابت اثربخش، فرآیندی است که از طریق آن، سازمان به تصورات خود جامه‌ عمل می‌پوشاند.]5[
در ابتدای دهه‌ 1980، مباحث هامل، تحت عنوان توسعه‌ سازمانی، دیگر مبتنی بر عوامل استراتژیک نبود بلکه مبتنی بر بالندگی بود. شرکت‌ها به دنبال این بودند که از طریق کاهش و تعدیل نیروها، مهندسی مجدد2 ومدیریت کیفیت جامع3، به شرایط بهتر دست یابند و هدف آنها نیز این بود که به بهترین روش‌ها دست

حقوق تجارت، حقوق اشخاص، اشخاص ثالث، فلسفه حقوق

مرحله اثبات به عنوان مرحله ای که حقدار به حق خویش نائل می شود نیز مقتضی نتیجه مذکور است. به طور مشروح گفته شد که ثبوت بدون اثبات ارزش چندانی ندارد و فاقد ضمانت اجرای حقوقی است. صاحب حق تنها زمانی از حق خویش بهره می برد که به مرحله اجرا در آید وگرنه وجود و عدم آن تفاوت چندانی نمی نماید. وجود اعمال حقوقی کاملا از وضع واضع تبعیت می نماید و حدوث آنها مانند موجودات طبیعی دارای روال ثابت و معین نیست. اعمال حقوقی تنها زمانی به عنوان موجودی اعتباری به رسمیت شناخته خواهند شد که همه اسباب و شرایطی که واضع (قانونگذار) برای وجود آنها مقرر کرده است در آنها جمع باشد، در غیر این صورت وقوع و وجود آنها گمانی بیش نیست.
نظر به مطلب اخیر، و همه مصالح مهمی که پیش از این ذکر شد اینگونه به نظر می رسد که باید اعلام را در وقوع ایقاعات شرط بدانیم. قانونگذار گاهی می تواند پای را از این هم فراتر نهد و نظر به مصالح مهم موجود، برخی از اعلام های بخصوص (مثلا تنظیم سند رسمی) را در انشاء برخی از اعمال حقوقی مهم شرط نماید. یعنی تا اراده باطنی به وسیله آن کاشف بخصوص مکشوف نشود، وجود هم نیابد. بنابراین، نباید در برخورد با این موارد به شگفت آمد و در جانبداری از اصل رضائی بودن اعمال حقوقی راه افراط را پیمود، بلکه باید نظر به همه مصالح موجود به ضرورت رعایت تشریفات در وقوع برخی از اعمال حقوقی تن در داد. که ما نمونه اعلاءآن را در مورد معاملات مربوط به املاک و حقوقی که ثبت شده اند به طور مشروح ذکر کرده ایم.
فایده عملی این مباحث هم با توجه به آنچه که آمد روشن است. شرط بودن اعلام در همه اعمال حقوقی، و گاه شرط شدن بعض از اعلام های خاص در پاره ای از اعمال حقوقی مهم، می تواند کمک شایانی به اثبات وجود اعمال حقوقی کند. و علاوه بر آن ملاحظات مهم دیگری همچون حفظ حقوق اشخاص ثالث، تأمین هر چه بیشتر امنیت در روابط حقوقی، کاستن از حجم انبوه دعاوی، برپایی عدل و نظم در زندگی اجتمایی و … که هر یک از اهداف حقوقند را محقق نماید.
سر انجام، پیشنهاد ما به قانونگذار این است که تا سرحد امکان قوانین جامعی وضع کند، تا احکام حقوقی این گونه مبهم و ناکافی نباشد. قوانین ما در برخی موارد ناکافی است و در پاره ای از بخش ها مبهم است. این ابهام درخور شأن قانون نویسی نیست. دیدیم که این اجمال و ابهام چگونه موجب ایجاد اظهار نظر های مختلف شده، و رویه ای ناهمگون را به وجود آورده است. علاوه بر این تقاضای ما از مقنن این است که روند وضع قوانین کار آمد و مطابق با نیاز روز را سرعت بخشد. علاوه بر همه اینها، در مورد پاره ای از اعمال حقوقی که بنا به دلایل مهمی همچون ارتباط و تماس بیشتر با حقوق اشخاص ثالث از وضع ویژه ای برخوردارند تمهید مقدماتی کند تا روابط حقوقی را با اهداف حقوق همسو نماید، بی آنکه در این راه، روش افراطی و نامطلوبی را در پیش گیرد و اصول مسلمی چون “رضایی بودن اعمال حقوقی” را، از یاد ببرد. هدف حقوق آسان کردن روابط حقوقی، و در عین حال برقراری امنیت در آن است امری که تنها با لحاظ تعادل میسر می شود، و افراط یا تفریط ما را از اهداف حقوق دور می- نماید.

فهرست منابع
الف) منابع فارسی
1. اسماعیلی هریسی، ابراهیم، (1380)، شرح حقوق پیمان، چاپ اول، سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور.
2. افتخاری، جواد، (1382)، کلیات عقود وتعهدات، چاپ اول، تهران ، میزان.
3. السنهوری، عبدالرزاق احمد، (1383)، دوره حقوق تعهدات، ج 1، ترجمه دانش کیا، محمد حسین و داد مرزی، سید مهدی، چاپ اول، قم، انتشارات دانشگاه قم .
4. امامی، سید حسن، (1368)، حقوق مدنی، ج 1، چاپ هشتم، تهران، کتابفروشی اسلامیه .
5. امامی، سید حسن، (1368)،حقوق مدنی، ج 4، چاپ چهارم، تهران، کتابفرشی اسلامیه .
6. امیری قائم مقامی، عبدالمجید، ( 1388)، حقوق تعهدات، ج 2، چاپ اول، تهران، میزان.
7. بابائی، ایرج، (1383)، حقوق بیمه، چاپ اول، تهران، سمت.
8. باقری، احمد، (1382)، سقوط تعهدات، چاپ اول، تهران، نشر آن.
9. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، (1387)، تأثیر اراده در حقوق مدنی، چاپ دوم، تهران، کتابخانه گنج دانش.
10. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، (1369)، حقوق تعهدات، ج 1، چاپ دوم، تهران، انتشارات دانشگاه تهران.
11. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، (1370)، حقوق مدنی وصیت، چاپ دوم، تهران، کتابخانه گنج دانش.
12. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، (1380)، فلسفه حقوق مدنی، ج 1، چاپ اول، تهران، کتابخانه گنج دانش.
13. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، (1378)، مسبوط در ترمینولوژی حقوق، ج 1، چاپ اول، تهران، کتابخانه گنج دانش.
14. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، (1378)، مسبوط در ترمینولوژی حقوق، ج 3، چاپ اول، تهران، کتابخانه گنج دانش.
15. جعفری لنگرودی، جعفر محمد، (1384)، مسائل منطق حقوق و منطق موازنه، چاپ اول، تهران، کتابخانه گنج دانش.
16. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، (1371)، مقدمه عمومی علم حقوق، چاپ سوم، تهران، کتابخانه گنج دانش.
17. جلیلی، جلیل، (1386)، ماهیت ایجاب و آثار آن، پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق خصوصی، دانشگاه تهران.
18. حائری(شاهباغ)، سیدعلی، (1382)، شرح قانون مدنی، ج 1، چاپ دوم، تهران، کتابخانه گنج دانش.
19. حسنی، علیرضا، (1383)، فسخ نکاح در حقوق ایران، چاپ اول، تهران، نشر فکر سازان.
20. حمیتی واقف، احمد علی، (1387)، ادله اثبات دعوا، چاپ اول، تهران، نشر حقوقدان – دانش نگار.
21. حمیتی واقف، احمد علی، (1387)، مقدمه علم حقوق، چاپ اول، تهران، نشرحقوقدانان -دانش نگار.
22. حیاتی، علی
ع
باس، (1386)، مقدمه علم حقوق، چاپ اول، تهران، میزان.
23. حیدرپور، البرز، (1381)، مقدمه علم حقوق، چاپ اول، اهواز، نشر مهزیار.
24. دمرچیلی، محمد و حاتمی، علی و قرائی، محسن، (1380)، قانون تجارت در نظم حقوق کنونی، چاپ اول، تهران، نشر خلیج فارس.
25. ذاکر صالحی، غلامرضا، (1388)، مبانی قرار دادهای نامعین، چاپ اول، تهران، میزان.
26. رسائی نیا، ناصر، (1379)، حقوق کار ، چاپ اول، تهران، نشر آوای نور.
27. رسائی نیا، ناصر، (1376)، حقوق مدنی3، چاپ اول، تهران ، نشر آوای نور.
28. رنجبری، ابوالفضل، (1377)، حقوق کار، چاپ اول، تهران، مجد.
29. ره پیک، حسن و قاسم زاده، سید مرتضی، (1389)، تبیان حقوق پژوهشنامه قرآنی حقوق ، ج 3، چاپ اول.
30. زراعت، عباس و معین، محمد رضا، (1389)، مقدمه علم حقوق کلیات، چاپ اول، تهران، جنگل – جاودانه.
31. ستوده تهرانی، حسن، (1374)، حقوق تجارت، ج 3، چاپ اول، تهران، نشر دادگستر.
32. شبیری، سید محمد علی، ( 1374)، مقدمه علم حقوق و نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران، چاپ اول، قم، دفتر انتشارات نوید اسلام.
33. شکاری، روشنعلی، (1382)، ادله اثبات دعوی، چاپ اول، تهران، نسل نیکان.
34. شمس، عبدالله، (1387)، ادله اثبات دعوا، چاپ اول، تهران، نشر دراک.
35. شهبازی، محمد حسین، (138)، مبانی لزوم و جواز اعمال حقوقی، چاپ اول، تهران، نشرمؤلف.
36. شهیدی، مهدی، (1385)، اصول تعهدات و قراردادها، چاپ چهارم، تهران، مجد.
37. شهیدی، مهدی، (1386)، تشکیل تعهدات و قرار دادها ، چاپ ششم، تهران، مجد.
38. شیخ نیا، امیر حسین، ( 1373)، ادله اثبات دعوا، چاپ اول، تهران، شرکت سهامی انتشار.
39. شیدائیان، مهدی وعبدی، صادق، (1375)، نکات مهم حقوق قراردادها، چاپ اول، قم، نشر معین.
40. صاحبی، مهدی، (1376)، تفسیر قراردادها در حقوق خصوصی، چاپ اول، تهران، نشر ققنوس.
41. صالحی، جان علی محمود، (1381)، حقوق بیمه، چاپ اول، تهران، بیمه مرکزی ایران.
42. صانعی، پرویز، ( 1347)، حقوق و اجتماع، ج 1، تهران، نشردانشگاه تهران.
43. صدر زاده افشار، سید محسن، (1369)، ادله اثبات دعوا در حقوق ایران، چاپ اول، تهران، مرکز نشر دانشگاهی.
44. صفایی، سید حسین، (1352)، دوره مقدماتی حقوق مدنی تعهدات و قراردادها، ج 2، مؤسسه عالی حسابداری.
45. صفائی، سید حسین، ( 1382)، دوره مقدماتی حقوق قواعد عمومی قراردادها، ج 2، چاپ اول، تهران، میزان.
46. صلیبا، جمیل، (1381)، فرهنگ فلسفی، ترجمه منوچهر صانعی دره بیدی، چاپ دوم، تهران، نشر حکمت.
47. طباطبائی مؤتمنی، منوچهر، (1386)، حقوق اداری، چاپ سیزدهم، تهران، سمت.
48. عرفانی، محمود، (1388)، حقوق تجارت، ج 3، چاپ اول، تهران، نشرجنگل – جاودانه.
49. علی آبادی، علی، (1381)، ایجاد و سقوط تعهدات ناشی از عقد در حقوق اسلامی، چاپ اول، تهران، انتشارات دانشگاه تهران.
50. عمید زنجانی، عباسعلی، (1388)، آیات الاحکام، چاپ اول، تهران، مجد.
51. عمید زنجانی، عباسعلی، (1382)، در آمدی بر حقوق اسلامی تطبیقی، چاپ اول، تهران، میزان.
52. فخار طوسی، جواد، (1385)، در محضر شیخ انصاری(ره)، ج 17، چاپ دوم، قم، نشر نسیم مهر.
53. فرحناکیان، فرشید، (1387)، قانون تجارت در نظم حقوق کنونی، چاپ اول، تهران، میزان.
54. قاسم زاده، سید مرتضی، ( 1383)، اصول قراردادها و تعهدات، چاپ اول، تهران، نشر دادگستر.
55. قاسم زاده، سید مرتضی و ره پیک، حسن و کیایی، عبدالله، (1382)، تفسیر قانون مدنی، چاپ اول، تهران، سمت.
56. قاسمی، محسن، (1488)، شکل گرائی در حقوق مدنی، چاپ اول، تهران، میزان.
57. قزوینی، ملاعلی، (1369)، صیغه العقود و الایقاعات، چاپ اول، تهران، نشر جهاد دانشگاهی تهران.
58. قشقایی، حسین، (1378)، شیوه تفسیر قراردادهای خصوصی، چاپ اول، قم، مرکز انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی.
59. قنواتی، جلیل، (1383)، مطالعه تطبیقی ایجاب و قبول، چاپ اول، قم، بوستان کتاب.
60. کاتوزیان، ناصر، (1380)، اثبات و دلیل اثبات ، ج 1، چاپ اول، تهران، میزان.

اشخاص ثالث، حقوق اشخاص

شرطی بر شروط متداول سابق بیفزاید، و دیگر شروط سابق را برای ایجاد عمل حقوقی کافی نداند.
به نظر می‌رسد که ضعف اثباتی برخی از مبرزات و اهمیت اثبات، یکی از دلایل این رویکرد بوده باشد، اینجاست که لفظ از اعتبار سابق ساقط می‌شود هر چند که به لحاظ ابراز اراده باطنی کاملترین مبرز تلقی شده باشد166. لفظ مبرزی از بین رفتنی است و با زوال آن هر چند که وقوع اعمال حقوقی را به ارمغان آورده باشد، گاه مرحله اثبات را با مشکلی لاینحل روبرو می‌سازد. چه بسا طرف محق نتواند به حق حقه خویش برسد، وحقوق بسیاری بدین سان زیر چکمه‌های عدم وجود دلیل پایمال ‌شود.
شهادت نیز دلیلی مورد اطمینان نمی‌باشد و ارزش اثباتی کمی دارد167. به ویژه در روزگاری که اعتقادات مذهبی رفته رفته به سردی می‌گراید اتکاء به شهادت فاقد قابلیت دفاع می‌باشد168. تردیدی نیست که ارزش اثباتی شهادت به مراتب از اقرار و اسناد ( اعم از عادی و رسمی ) کمتر است . چه اینکه شهادت هم بر احتمال درک و ضبط درست استوار است و هم بر احتمال ادای صحیح آن. ‌ای بسا که در هریک از این مراحل اشتباهی ورود کند و مؤدای شهادت را، چه از نظر کیفیت و چه به لحاظ کمیت، از واقع دور نماید.
این دلایل دست در دست هم داده‌اند تا در پاره‌ای از کشورها اعتبار شهادت محدود به حدودی گردد و تا میزانی مشخص به عنوان دلیل اثباتی شنیده شود. از باب نمونه‌ می توان به تحدید اعتبار اثباتی شهادت، تا میزان ده جنیه، در حقوق مصر اشاره داشت. بدین معنی که اگر موضوع قرارداد بیع بیش از ده جنیه باشد وقوع آن با شهادت قابل اثبات نیست و تنها سند (نوشته) می‌تواند مثبت وقوع آن باشد169. مواردی نظیر این مورد می تواند بیانگر ضعف اثباتی شهادت به نسبت سند باشد.
در قانون ما نیز می‌توان نشانه‌هایی از عدم اعتماد به شهادت حداقل در پاره‌ای از مسائل را مشاهده کرد. در این خصوص می‌توان از ماده 1309 قانون مدنی یاد کرد که با وجود ابطال آن از سوی شورای نگهبان به زعم برخی هنوز معتبر و لازم الرعایه است170. به خوبی می‌توان مشاهده کرد که ارزش شهادت و به تبع آن امارات قضائی در برابر مندرجات سند رسمی رنگ می‌بازد و قابلیت استفاده ندارد. آنطوریکه می‌دانیم این ماده از سوی شورای نگهبان خلاف شرع اعلام شده که این اقدام نیز اختلاف نظرهای گسترده‌ای را در پی داشته است. این نظریه، نظر به ضعف اثباتی شهادت قابل دفاع نمی‌باشد.
از مطالب پیش گفته می‌توان استنباط کرد که چگونه ضعف اثباتی برخی از مبرزات سبب سوق مقنن به اعتبار مبرزات بخصوصی در مرحله وقوع شده است، تا بدین وسیله از همان لحظه وقوع دلیل اثباتی متقنی برای مرحله اثبات بر جای بماند، و حق موجود شده قابلیت احراز را داشته باشد بنابراین، یکی از دلایل روی آوری مقنن به اعتبار برخی از مبرزات خاص (کتابت) آسان کردن اثبات وقوع اعمال حقوقی است.
نظر به همین دلایل است که دلیل مکتوب دلیل کاملی در مرحله اثبات دانسته شده است171. بنا بر آنچه گفته شد به نظر نوشته بهترین مبرزی است که مرحله وقوع را با مرحله اثبات مرتبط می‌کند از آن رو در مرحله وقوع به کار می‌آید که اراده‌های باطنی را وارد اجتماع و روابط اجتماعی کند و آن را در دایره مطالعات حقوقی داخل سازد، و از آن رو با مرحله اثبات ارتباط پیدا می‌کند که دلیل قاطع و محکمی است در مقام احراز.
اهمیت اثبات است که لفظ را از اعتبار پیشین ساقط می‌کند، و نوشته را به عنوان بهترین مبرز معرفی می‌نماید. اگر در ادوار پیشین به هر دلیل، لفظ بهترین مبرز شناخته شده بود، امروزه با تحول روابط حقوقی دیگر نمی‌توان لفظ را بهترین مبرز دانست. باز اهمیت اثبات از عواملی است که تمایل به شکل را در مقنن ما بر انگیخته، تا در پاره ای موارد دلیل اثبات را شرط وقوع اعمال حقوقی مقرر نماید. شاید توجه به همه ملاحظات پیش گفته است که امروزه دیگر اقرار را در امور حقوقی شاه دلیل تلقی نکنند، و سند رسمی را مستحق عنوان اخیر بدانند172.
حقوق نمی‌تواند به مرحله اثبات بها ندهد. حقوق زمانی به اهداف اصلی خود نائل می‌شود، و به برقراری امنیت در روابط و استقرار عدالت نزدیک می‌گردد که به مرحله اثبات توجه درخوری داشته باشد. عدالت زمانی میسر شده است که هر چیزی در جای خویش قرار بگیرد و هر حقی به حقدار آن برسد. در جامعه‌ای که روابط حقوقی آن به نحوی است که اثبات آنها ممکن نیست یا آنقدر دشوار است که درحکم غیر ممکن است، دیگر جائی برای عدالت باقی نخواهد ماند. با این تقدیر اثبات همان قدر مهم است که ثبوت.
نظر به این اهمیت ویژه است که موجب شده است مقنن ما هم کما بیش، اما نه به قدر مطلوب، به مرحله اثبات توجه داشته باشد. گاه این اهمیت تا حدی است که مقنن مقررکرده است دلیل اثبات به عنوان شرطی از شرایط وقوع باشد، تا بدین سان آن عمل حقوقی به وجود نیاید مگر اینکه دلیل اثباتی آن هم به همراه آن تحصیل شود، که نمونه اعلاء و واضح این معنا در طلاق مشاهده می شود.
در عمل حقوقی اخیر حضور دو شاهد مرد عادل برای اثبات وقوع طلاق مفید و ضروری به نظر می‌رسد، اما این ضرورت تا پایه‌ای است که مشرّع و به تبع، مقنن را بر آن داشت تا با پیش بینی آن در مرحله وقوع از همان ابتدا و با تضمین بیشتر به هدف خود، که اثبات آسان و تضمینی وقوع طلاق می‌باشد، برسد. می‌بینیم که نحوه وقوع اعمال حقوقی بسته به نظر قانونگذار است و مانند پدیده‌های طبیعی از قاعده خاصی تبعیت نمی‌کند. اگر مقنن بنا به مصالحی شرطی به شرو
ط
متداول در ایجاد اعمال حقوقی بیفزاید لازم الرعایه است و عمل حقوقی مذکور بدون حصول شرط مورد نظر مقنن واقع نمی‌شود، هر چند که آن شرط طوری باشد که به عنوان دلیل در مرحله اثبات قابل استفاده و استناد باشد. مسأله مهمی که در طلاق قابل مشاهده می‌باشد.

گفتار دوم: اهمیت بسیار برخی اعمال حقوقی
در برخی از اعمال حقوقی می‌توان با توجه به اهمیت فوق العاده‌ای که دارند گرایش مقنن به سمت شکل گرائی و اعتبار اعلام‌های خاص را مشاهد کرد.

می دانیم که طلاق دارای حساسیت و اهمیت بسیاری است. طلاق کانون گرم خانواده را از بین می‌برد و به لحاظ روحی و روانی آثار سوئی را برای زوجین به همراه می‌آورد که گاه به انتحار آنها می‌انجامد. لطمات عاطفی‌ای که به فرزندان وارد می‌شود اگر بیش از زوجین نباشد کم از آن نیست. چرا که تردیدی نیست که یکی از اساسی ترین و پیچیده ترین نیازمند‌های نوع بشر نیاز عاطفی است، و پر مسلم است گسست رابطه زوجیت آن را با بحرانی جبران ناشدنی روبرو می‌کند.
همه این گفته‌ها و ناگفته‌ها موجب شده است تا شریعت اسلام و به تبع آن قانونگذار وقوع طلاق را با موانعی روبرو سازد، تا شاید در برخورد این موانع تصمیمات ناپخته و به دور از تأمل از گرمی خود بکاهد، و زوجین با اندیشه بیشتر با این مهم برخورد نمایند. تمهیداتی که در طلاق پش بینی شده است به خوبی نشانگر این معنا است که مقنن با ایجاد موانع مختلف سعی در رهنمون کردن زوجین به سوی تفاهم و از سرگیری زندگی خوش گذشته و به کنار نهادن بهانه‌های گاه پوچ و واهی داشته است. از جمله آن موانع نحوه وقوع طلاق و به کارگیری صیغه بخصوص و حضور دو مرد عادل است به نحوی که شاهدان در مجلس واحد حضور به هم برسانند و نیز به طور هم زمان، صیغه طلاق را بشنوند.
این سخت گیری در فقه به خوبی مشاهده می‌شود تا آنجا که برخی فقط استفاده از صیغه “… طالق” را وافی به حصول مقصود دانسته اند، و استفاده از واژه‌های دیگری همچون “طلقت” را معتبر نمی‌دانند173. با غور در مواد قانون مدنی، بلکه همه قوانین ما نمی‌توان موردی را یافت که مقنن لزوم به کارگیری صیغه (الفاظ بخصوص به زبان عربی) را مقرر کرده باشد، که در این میان طلاق به عنوان استثناء منحصر خودنمائی می‌کند. در اینجا نیز نباید بر این نظر بود که منظور از صیغه الفاظی است که صریح در طلاق باشد و ضرورتی به عربی بودن نیست. این عقیده به نظر قابل دفاع نباشد واژگان در حقوق از اهمیت بسزائی برخوردار بوده و هر واژه مفهم معنای خاصی است. در اصول تفسیر نیز این امر مسلم است که نباید به قانونگذار امر لغوی را نسبت داد.
فرض بر این است که مقنن در به کارگیری واژگان محتاط است و تا سرحد امکان می‌کوشد که از واژگان جامع و مانع در بیان مقصود خویش بهره بگیرد. اگر منظور قانونگذار از واژه صیغه تمامی الفاظ بوده باشد چرا همانند نکاح از واژه ” الفاظ” استفاده نکرده است، تا راه برای تفسیر آن به هر لفظ و به هر زبان باز بماند، و تفسیر اخیر از آن منطقی و قابل قبول باشد. به نظر می‌رسد که واژه صیغه منصرف به الفاظ عربی بخصوص است. به تعبیر فنی تر ظاهر در آن است. آنچه که نظر مرقوم را تصدیق می‌کند ریشه‌های فقهی ماده و منابعی است که قانون مدنی ما ملهم از آنها است.

گفتار سوم: حمایت از حقوق اشخاص
به زعم برخی این دلیل شکل گرایی جدید که شایع ترین و گسترده ترین نوع آن در عصر معاصر است هدف شکل های مشخص و مقرر شده حمایت از فاعل عمل حقوقی، منافع یا مصالح او یا حمایت از منافع و حقوق اشخاص ثالث می باشد، که این علت سوق، به شکل- گرایی جدید خود می تواند به سه شاخه منقسم گردد
1) حمایت از فاعل عمل حقوقی: در این نوع از شکل گرایی شکل حقوقی معین و الزام آوری معین می گردد که اراده حقوقی شخص در برخی از اعمال حقوقی مهم، باید در قالب آن ابراز شود با این هدف که وی وادار به تفکر و بررسی و سنجش آثار و پیامد های عمل خود بشود، و از انجام اعمال حقوقی نابخردانه یا زیان آور پرهیز نماید.
2) حمایت از فاعل عمل حقوقی در برابر طرف دیگر: در بسیاری از موارد اشخاص به خاطر ناآگاهی و بی تجربگی فریب اعمال خدعه آمیز و متقلبانه طرف مقابل را خورده، و یا اینکه حداقل قربانی سکوت عامدانه او می شوند. به همین دلیل است که در عصر حاضر نوعی از شکل گرایی وجود دارد که هدف از آن مطلع کردن فاعل عمل حقوقی از آثار آن عمل است. معمولا” از این نوع شکل گرایی بیشتر در موردی استفاده می شود که یک طرف عمل حقوقی به دلایلی ضعیف تر است. بنا بر این حمایت از او محرک مقنن در وضع اشکال خاص، به عنوان شرط وقوع برخی از اعمال حقوقی می باشد.
3) حمایت از اشخاص ثالث: اعمال حقوقی رضایی دو گروه از اشخاص ثالث را با خطر مواجه می نماید گروه اول خانواده شخص فاعل اعمال حقوقی می باشد که ممکن است در اثر انجام اعمالی نظیر هبه و حتی عقود معاوضی دچار محرومیت در برخوردار شدن از امکانات مالی بشوند. گروه دوم شامل هر شخصی از میان عموم افراد جامعه است که امکان دارد در اثر ناآگاهی از وقوع اعمال حقوقی رضایی، یا مفاد کامل و دقیق آنها، به نوعی متضرر شوند، که وجود اعمال حقوقی متعارض نمونه خوبی برای این بخش می باشد174.

گفتار چهارم: نظارت و ارشاد
آزادی بدون قید و لجام گسیخته فردی در تنظیم حقوقی روابط گوناگون خود با دیگران در قالب قرارداد دارای نتایج گاه نامطلوبی است، که مقدمه ای برای حضور دولت شده است
بدین گونه دولت ها با این اعتقاد که نمی شو
د همه چیز را به اراده فردی و توافق آزاد اراده آنها واگذاشت، شروع به وضع قوانین و مقرراتی نمودند، که متضمن دخالت قوای عمومی در حوزه های گوناگون روابط حقوقی جامعه می باشد. شکل گرایی یکی از راه های مداخله دولت، جهت محدود کردن اراده اشخاص در انتخاب شکل اعمال حقوقی است. چرا که با پیش بینی یک شکل معین، و اینکه اراده فردی باید در قالب آن اظهار شود و یا اینکه حداقل آن را به همراه خود داشته باشد، دولت می تواند اعمال حقوقی مورد بحث را تحت کنترل و نظارت خود داشته باشد و طرفین را به پیروی از تصمیمات و برنامه های بخصوصی در حوزه های مختلف سوق دهد.
از این رو در حقوق معاصر شکل گرایی جدیدی نمودار شد که یکی از اهداف آن می تواند اجرای اصول ارشادی دولت ها در زمینه های مختلف، به ویژه اقتصادی، و کنترل و نظارت بر اعمال حقوقی از این جهت باشد. در واقع کارکرد اصلی آن کنترل اراده افراد در ایجاد اعمال حقوقی و حمایت و ارشاد آن به سوی اهداف از پیش تعیین شده به شمار می رود. به همین خاطر است که می توان از آن به شکل گرایی ارشادی یا کنترل کننده تعبیر کرد175.

گفتار پنجم: سایر دلایل شکل گرایی
دلایل دیگری را جهت توجیه رویکرد مقنن می توان احصاء کرد که به طور پراکنده در مقاطع مختلف پایان نامه ذکر شده اند که اهم آنها به قرار ذیل است
الف) برقراری عدالت در جامعه و روابط اجتماعی
در بخش اهمیت اثبات معروض داشته ایم که اهمیت اثبات تا چه اندازه است. در آنجا ذکر کرده ایم که تنها، مهم انگاشتن مرحله اثبات می تواند مجری عدالت در جامعه باشد. فقط در سایه سار اثبات ثبوت اعمال حقوقی است که هر صاحب حقی به حق خویش نایل می شود، و هر چیزی در جایی که باید، قرار می گیرد. یعنی همان چیزی تحقق می یابد که از آن به “عدالت” تعبیر می شود.
علاوه بر این گفته شد که اثبات، امری دشوار است که حصول آن جز با تحصیل دلیل محکم، احتمالی ضعیف و مرجوح است. بهتر آن است که در هنگام وقوع اعمال حقوقی به فکر مرحله اثبات آن بود و برای آن به تمهید مقدمه پرداخت. همچنین گفته شد که بهترین راه این است که مقنن با شرط کردن برخی کاشف های خاص (که می توانند دلیل اثباتی خوبی هم به شمار آیند)، جهت وقوع عمل حقوقی، مهم مرقوم را به طور تضمینی محقق نمایند. پس برقراری عدالت هم می تواند به نوبه خود سهم بسزایی در شکل گرایی مقنن داشته باشد

ب) برقراری نظم و انضباط در زندگی اجتمایی
برقراری نظم در جامعه و روابط اجتماعی که بی شک از اهم اهداف حقوق است نیز می‌تواند دلیل سوق مقنن به عنوان بازوی تصمیم گیرنده دولت (در معنای عام) به سوی اعتبار مبرزات خاصی در وقوع اعمال حقوقی باشد، که از این رهگذر بهتر بتواند به سریان نظم و ترتیب در جامعه جامه عمل پوشاند176.
در قسمت اهداف حقوق معروض داشته ایم که ایجاد نظم یکی از مهمترین اهداف حقوق است. پر مسلم است که فقدان دلیل اثباتی متقن، و افراط در التزام به اصل رضایی بودن اعمال حقوقی، تا چه حد می تواند ایجاد هرج و مرج کند و مانع اشاعه نظم در جامعه باشد. پیش بینی پاره ای از اشکال بخصوص (به ویژه تنظیم سند رسمی که برخی از آن به “شاه دلیل امروزی” تعبیر کرده اند)، جهت وقوع اعمال حقوقی به خوبی می تواند در این راستا ایفاء نقش کند، و تا حد زیادی به دفع بی نظمی یاری رساند. در واقع یکی از آثار شکل گرایی جدید اشاعه نظم در جامعه است.

ج) ایجاد تأمین

منبع مقاله درمورد حقوق تجارت، حقوق اشخاص، اشخاص ثالث، فلسفه حقوق

جامعه، برقراری عدالت، دفع و رفع حداکثری تزلزل و هرج و مرج در روابط حقوقی اشخاص و …، همه و همه می توانند موجه نتیجه اتخاذ شده باشند. پر واضح است که اگر اعلام اراده در ایقاعات ضرورت نداشته باشد اهداف مذکور تا چه حد دچار خدشه خواهد شد. افزون بر این ارج نهادن به مرحله اثبات به عنوان مرحله ای که حقدار به حق خویش نائل می شود نیز مقتضی نتیجه مذکور است. به طور مشروح گفته شد که ثبوت بدون اثبات ارزش چندانی ندارد و فاقد ضمانت اجرای حقوقی است. صاحب حق تنها زمانی از حق خویش بهره می برد که به مرحله اجرا در آید وگرنه وجود و عدم آن تفاوت چندانی نمی نماید. وجود اعمال حقوقی کاملا از وضع واضع تبعیت می نماید و حدوث آنها مانند موجودات طبیعی دارای روال ثابت و معین نیست. اعمال حقوقی تنها زمانی به عنوان موجودی اعتباری به رسمیت شناخته خواهند شد که همه اسباب و شرایطی که واضع (قانونگذار) برای وجود آنها مقرر کرده است در آنها جمع باشد، در غیر این صورت وقوع و وجود آنها گمانی بیش نیست.
نظر به مطلب اخیر، و همه مصالح مهمی که پیش از این ذکر شد اینگونه به نظر می رسد که باید اعلام را در وقوع ایقاعات شرط بدانیم. قانونگذار گاهی می تواند پای را از این هم فراتر نهد و نظر به مصالح مهم موجود، برخی از اعلام های بخصوص (مثلا تنظیم سند رسمی) را در انشاء برخی از اعمال حقوقی مهم شرط نماید. یعنی تا اراده باطنی به وسیله آن کاشف بخصوص مکشوف نشود، وجود هم نیابد. بنابراین، نباید در برخورد با این موارد به شگفت آمد و در جانبداری از اصل رضائی بودن اعمال حقوقی راه افراط را پیمود، بلکه باید نظر به همه مصالح موجود به ضرورت رعایت تشریفات در وقوع برخی از اعمال حقوقی تن در داد. که ما نمونه اعلاءآن را در مورد معاملات مربوط به املاک و حقوقی که ثبت شده اند به طور مشروح ذکر کرده ایم.
فایده عملی این مباحث هم با توجه به آنچه که آمد روشن است. شرط بودن اعلام در همه اعمال حقوقی، و گاه شرط شدن بعض از اعلام های خاص در پاره ای از اعمال حقوقی مهم، می تواند کمک شایانی به اثبات وجود اعمال حقوقی کند. و علاوه بر آن ملاحظات مهم دیگری همچون حفظ حقوق اشخاص ثالث، تأمین هر چه بیشتر امنیت در روابط حقوقی، کاستن از حجم انبوه دعاوی، برپایی عدل و نظم در زندگی اجتمایی و … که هر یک از اهداف حقوقند را محقق نماید.
سر انجام، پیشنهاد ما به قانونگذار این است که تا سرحد امکان قوانین جامعی وضع کند، تا احکام حقوقی این گونه مبهم و ناکافی نباشد. قوانین ما در برخی موارد ناکافی است و در پاره ای از بخش ها مبهم است. این ابهام درخور شأن قانون نویسی نیست. دیدیم که این اجمال و ابهام چگونه موجب ایجاد اظهار نظر های مختلف شده، و رویه ای ناهمگون را به وجود آورده است. علاوه بر این تقاضای ما از مقنن این است که روند وضع قوانین کار آمد و مطابق با نیاز روز را سرعت بخشد. علاوه بر همه اینها، در مورد پاره ای از اعمال حقوقی که بنا به دلایل مهمی همچون ارتباط و تماس بیشتر با حقوق اشخاص ثالث از وضع ویژه ای برخوردارند تمهید مقدماتی کند تا روابط حقوقی را با اهداف حقوق همسو نماید، بی آنکه در این راه، روش افراطی و نامطلوبی را در پیش گیرد و اصول مسلمی چون “رضایی بودن اعمال حقوقی” را، از یاد ببرد. هدف حقوق آسان کردن روابط حقوقی، و در عین حال برقراری امنیت در آن است امری که تنها با لحاظ تعادل میسر می شود، و افراط یا تفریط ما را از اهداف حقوق دور می- نماید.

فهرست منابع
الف) منابع فارسی
1. اسماعیلی هریسی، ابراهیم، (1380)، شرح حقوق پیمان، چاپ اول، سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور.
2. افتخاری، جواد، (1382)، کلیات عقود وتعهدات، چاپ اول، تهران ، میزان.
3. السنهوری، عبدالرزاق احمد، (1383)، دوره حقوق تعهدات، ج 1، ترجمه دانش کیا، محمد حسین و داد مرزی، سید مهدی، چاپ اول، قم، انتشارات دانشگاه قم .
4. امامی، سید حسن، (1368)، حقوق مدنی، ج 1، چاپ هشتم، تهران، کتابفروشی اسلامیه .
5. امامی، سید حسن، (1368)،حقوق مدنی، ج 4، چاپ چهارم، تهران، کتابفرشی اسلامیه .
6. امیری قائم مقامی، عبدالمجید، ( 1388)، حقوق تعهدات، ج 2، چاپ اول، تهران، میزان.
7. بابائی، ایرج، (1383)، حقوق بیمه، چاپ اول، تهران، سمت.
8. باقری، احمد، (1382)، سقوط تعهدات، چاپ اول، تهران، نشر آن.
9. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، (1387)، تأثیر اراده در حقوق مدنی، چاپ دوم، تهران، کتابخانه گنج دانش.
10. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، (1369)، حقوق تعهدات، ج 1، چاپ دوم، تهران، انتشارات دانشگاه تهران.
11. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، (1370)، حقوق مدنی وصیت، چاپ دوم، تهران، کتابخانه گنج دانش.
12. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، (1380)، فلسفه حقوق مدنی، ج 1، چاپ اول، تهران، کتابخانه گنج دانش.
13. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، (1378)، مسبوط در ترمینولوژی حقوق، ج 1، چاپ اول، تهران، کتابخانه گنج دانش.
14. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، (1378)، مسبوط در ترمینولوژی حقوق، ج 3، چاپ اول، تهران، کتابخانه گنج دانش.
15. جعفری لنگرودی، جعفر محمد، (1384)، مسائل منطق حقوق و منطق موازنه، چاپ اول، تهران، کتابخانه گنج دانش.
16. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، (1371)، مقدمه عمومی علم حقوق، چاپ سوم، تهران، کتابخانه گنج دانش.
17. جلیلی، جلیل، (1386)، ماهیت ایجاب و آثار آن، پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق خصوصی، دانشگاه تهران.
18. حائری(شاهباغ)، سیدعلی، (1382)، شرح قانون مدنی، ج 1، چاپ دوم، تهران، کتابخانه گنج دانش.
19. حسنی، علیرضا
،
(1383)، فسخ نکاح در حقوق ایران، چاپ اول، تهران، نشر فکر سازان.
20. حمیتی واقف، احمد علی، (1387)، ادله اثبات دعوا، چاپ اول، تهران، نشر حقوقدان – دانش نگار.
21. حمیتی واقف، احمد علی، (1387)، مقدمه علم حقوق، چاپ اول، تهران، نشرحقوقدانان -دانش نگار.
22. حیاتی، علی عباس، (1386)، مقدمه علم حقوق، چاپ اول، تهران، میزان.
23. حیدرپور، البرز، (1381)، مقدمه علم حقوق، چاپ اول، اهواز، نشر مهزیار.
24. دمرچیلی، محمد و حاتمی، علی و قرائی، محسن، (1380)، قانون تجارت در نظم حقوق کنونی، چاپ اول، تهران، نشر خلیج فارس.
25. ذاکر صالحی، غلامرضا، (1388)، مبانی قرار دادهای نامعین، چاپ اول، تهران، میزان.
26. رسائی نیا، ناصر، (1379)، حقوق کار ، چاپ اول، تهران، نشر آوای نور.
27. رسائی نیا، ناصر، (1376)، حقوق مدنی3، چاپ اول، تهران ، نشر آوای نور.
28. رنجبری، ابوالفضل، (1377)، حقوق کار، چاپ اول، تهران، مجد.
29. ره پیک، حسن و قاسم زاده، سید مرتضی، (1389)، تبیان حقوق پژوهشنامه قرآنی حقوق ، ج 3، چاپ اول.
30. زراعت، عباس و معین، محمد رضا، (1389)، مقدمه علم حقوق کلیات، چاپ اول، تهران، جنگل – جاودانه.
31. ستوده تهرانی، حسن، (1374)، حقوق تجارت، ج 3، چاپ اول، تهران، نشر دادگستر.
32. شبیری، سید محمد علی، ( 1374)، مقدمه علم حقوق و نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران، چاپ اول، قم، دفتر انتشارات نوید اسلام.
33. شکاری، روشنعلی، (1382)، ادله اثبات دعوی، چاپ اول، تهران، نسل نیکان.
34. شمس، عبدالله، (1387)، ادله اثبات دعوا، چاپ اول، تهران، نشر دراک.
35. شهبازی، محمد حسین، (138)، مبانی لزوم و جواز اعمال حقوقی، چاپ اول، تهران، نشرمؤلف.
36. شهیدی، مهدی، (1385)، اصول تعهدات و قراردادها، چاپ چهارم، تهران، مجد.
37. شهیدی، مهدی، (1386)، تشکیل تعهدات و قرار دادها ، چاپ ششم، تهران، مجد.
38. شیخ نیا، امیر حسین، ( 1373)، ادله اثبات دعوا، چاپ اول، تهران، شرکت سهامی انتشار.
39. شیدائیان، مهدی وعبدی، صادق، (1375)، نکات مهم حقوق قراردادها، چاپ اول، قم، نشر معین.
40. صاحبی، مهدی، (1376)، تفسیر قراردادها در حقوق خصوصی، چاپ اول، تهران، نشر ققنوس.
41. صالحی، جان علی محمود، (1381)، حقوق بیمه، چاپ اول، تهران، بیمه مرکزی ایران.
42. صانعی، پرویز، ( 1347)، حقوق و اجتماع، ج 1، تهران، نشردانشگاه تهران.
43. صدر زاده افشار، سید محسن، (1369)، ادله اثبات دعوا در حقوق ایران، چاپ اول، تهران، مرکز نشر دانشگاهی.
44. صفایی، سید حسین، (1352)، دوره مقدماتی حقوق مدنی تعهدات و قراردادها، ج 2، مؤسسه عالی حسابداری.
45. صفائی، سید حسین، ( 1382)، دوره مقدماتی حقوق قواعد عمومی قراردادها، ج 2، چاپ اول، تهران، میزان.
46. صلیبا، جمیل، (1381)، فرهنگ فلسفی، ترجمه منوچهر صانعی دره بیدی، چاپ دوم، تهران، نشر حکمت.
47. طباطبائی مؤتمنی، منوچهر، (1386)، حقوق اداری، چاپ سیزدهم، تهران، سمت.
48. عرفانی، محمود، (1388)، حقوق تجارت، ج 3، چاپ اول، تهران، نشرجنگل – جاودانه.
49. علی آبادی، علی، (1381)، ایجاد و سقوط تعهدات ناشی از عقد در حقوق اسلامی، چاپ اول، تهران، انتشارات دانشگاه تهران.
50. عمید زنجانی، عباسعلی، (1388)، آیات الاحکام، چاپ اول، تهران، مجد.
51. عمید زنجانی، عباسعلی، (1382)، در آمدی بر حقوق اسلامی تطبیقی، چاپ اول، تهران، میزان.
52. فخار طوسی، جواد، (1385)، در محضر شیخ انصاری(ره)، ج 17، چاپ دوم، قم، نشر نسیم مهر.
53. فرحناکیان، فرشید، (1387)، قانون تجارت در نظم حقوق کنونی، چاپ اول، تهران، میزان.
54. قاسم زاده، سید مرتضی، ( 1383)، اصول قراردادها و تعهدات، چاپ اول، تهران، نشر دادگستر.
55. قاسم زاده، سید مرتضی و ره پیک، حسن و کیایی، عبدالله، (1382)، تفسیر قانون مدنی، چاپ اول، تهران، سمت.
56. قاسمی، محسن، (1488)، شکل گرائی در حقوق مدنی، چاپ اول، تهران، میزان.
57. قزوینی، ملاعلی، (1369)، صیغه العقود و الایقاعات، چاپ اول، تهران، نشر جهاد دانشگاهی تهران.
58. قشقایی، حسین، (1378)، شیوه تفسیر قراردادهای خصوصی، چاپ اول، قم، مرکز انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی.

منبع مقاله درمورد جهان خارج، عقد نکاح

و193 قانون مدنی به خوبی اجمال ماده را برطرف می_ نماید. در ماده 191 از عبارت “چیزی” استفاده شده است که نیازی به ذکر ندارد که این واژه شامل اشارات و اعمال نیز می شود. ماده 193 نیز انعقاد معاملات را به هر مبرزی و از جمله اشاره و عمل تجویز نموده است مگر در مواردی استثنائی همچون طلاق که مقنن استفاده از الفاظ را اعتبار کرده است. بنا بر این نباید از ماده 192 اینگونه استنباط کرد که اشاره تنها در فرض عدم قدرت تکلم قابلیت انشاء را دارا می باشد بلکه در حقوق کنونی اشارات در عرض الفاظ و کتابت می توانند موجب انشاء اعمال حقوقی گردند.
4- سکوت
سکوت وضیعتی است که در آن اراده نه به طور صریح اعلام می شود و نه عملی صورت می گیرد که به طور غیر مستقیم بتوان اراده باطنی شخص را دریافت کرد. سکوت آثار فراوانی در زندگی حقوقی اشخاص دارد؛ سکوت طرفین عقد در برابر قوانین تکمیلی و عرف به معنای پذیرفتن آنها در رابطه حقوقی است، صاحب برخی از خیارات اگر در اجرای خیار خود تعلل ورزد و ساکت بماند این گونه فرض می شود که از حق خویش صرف نظر کرده است، کسی که سوگند متوجه او شده است اگر در برابر تقاضای اتیان سوگند سکوت اختیار کند نسبت به ادعایی که درخواست سوگند برای اثبات آن شده است، محکوم می شود، اگر وراث ترکه را ظرف مدت یک ماه از تاریخ اطلاع فوت رد نکنند ترکه قبول شده محسوب می شود، و بسیاری از موارد دیگر که در قوانین مختلف ما تجلی یافته است. در زبان عرف نیز سکوت علامت رضا دانسته شده است.
با همه اینها نباید سکوت را اعلام اراده دانست. چرا که تا زمانی که اراده اعلام نشود هیچ کس از اراده درونی و حقیقی آگاه نمی گردد و حقوق نیز وسیله کشف منویّات اشخاص را در اختیار ندارد. ساکت وضع مبهمی دارد و نمی توان از سکوت او رضا یا عدم رضا، وجود اراده یا فقدان آن را تمییز و تشخیص داد.
به همین دلیل است که در فقه ما شهرت دارد که “لاینسب لساکت قول” بنا بر این سکوتی که فاقد قرینه ای معتبر باشد نمی تواند کاشف از اراده درونی تلقی گردد و اراده باطنی را ظاهر گر داند. اما گاه سکوت در اوضاع و احوالی واقع است که به طور واضح دلالت بر اراده باطنی شخص می کند. آنچه سکوت را از اعتبار ساقط می کند وجود ابهام در وضیعتی است که ساکت دارد. در موارد معمول به درستی نمی توان تشخیص داد که ساکت راضی به انعقاد عمل حقوقی هست یا نه. بنابر این اگر ساکت در اوضاع و احوالی قرار بگیرد که این وضع مبهم از بین برود و بتوان اراده باطنی ساکت را به دست آورد، دیگر استدلال اخیر موضوعیتی ندارد. منتها در این راه باید محتاط بود و مواظبت کرد که آثاری ناخواسته متوجه ساکت نشود.
به نظر می رسد که سکوت فی نفسه نمی تواند کاشف از اراده باطنی باشد. آنچه که موجب کشف اراده باطنی می گردد اوضاع و احوال و قراینی است که سکوت را احاطه کرده اند. بنابراین به نظر ما سکوت هیچگاه نمی تواند کاشف واقع گردد و در مواردی که سکوت محفوف به قرائن است نظیر سکوت دختر باکره در عقد نکاح، نباید سکوت را کاشف تلقی کرد بلکه آن اوضاع و احوال است که در واقع موجب کشف اراده باطنی ساکت می گردد.
در قوانین ما نیز گاه می توان پذیرش این نظر را از سوی مقنن شاهد بود برای مثال در ماده 501 قانون مدنی می خوانیم: “… اگر مستأجر عین مستأجره را بیش از مدت های مزبور، در تصرف خود نگاه دارد و موجر هم تخلیه او را نخواهد، موجر به موجب مراضات حاصله برای بقیه مدت و به نسبت زمان تصرف مستحق اجرت مقرر بین طرفین خواهد بود”. در این ماده به خوبی می توان ملاحظه کرد که چگونه اوضاع و احوال و قراینی که سکوت را احاطه کرده اند مفهم اراده باطنی طرفین شده اند.
سکوت با اعلام اراده به طور ضمنی این تفاوت را دارد که در سکوت، ساکت هیچ عملی جهت ابراز اراده خود انجام نمی دهد ساکت در اوضاع و احوالی قرار دارد که بیانگر اراده باطنی او می باشند.

ب) نحوه کشف
1- کشف صریح
در اینکه بیان اراده به طور صریح، دلالت بیشتر و بهتری بر اراده باطنی دارد تردیدی نیست. امری که کار اثبات را آسان تر می سازد. در اعلام اراده صریح شخص به طور مستقیم و با استفاده از وسایلی که بدون نیاز به هیچ تعبیر و تفسیری دلالت بر مقصود کند، اراده اش را ابراز می دارد98. بنابراین اگر اراده با وسیله ای که عرفا” به طور مستقیم دلالت بر اراده باطنی کند اعلام شود این اعلام صریح است.
2- کشف ضمنی
اگر اعلام اراده از وضع و رفتار شخص یا اعمالی که به منظور دیگری انجام می شود تحقق یابد، و وجود اراده باطنی لازمه عرفی یا عقلی رفتار و اعمال او باشد اعلام، ضمنی است99. در واقع در این نوع اعلام وسایلی که برای تشخیص وجود اراده باطنی به کار می روند به طور مستقیم دلالت بر وجود آن ندارند، بلکه وجود اراده باطنی از لوازم آن وسایل می باشد. به دیگر سخن وجود اراده باطنی در این بخش استنباطی است.
از مفاد ماده 242 قانون امور حسبی به خوبی می توان ملاکی را که برای تشخیص اعلام صریح و ضمنی ذکر شد استخراج کرد. در این ماده می خوانیم: “قبول ترکه ممکن است صریح باشد یا ضمنی. قبول صریح آن است که به موجب سند رسمی یا عادی قبول خود را به دادگاه اطلاع بدهند قبول ضمنی آن است که عملیاتی در ترکه بنمایند که کاشف از قبول ترکه و اداء دیون باشد از قبیل بیع و صلح و هبه و رهن و امثال آن که به طور وضوح کشف از قبول ترکه نماید”.
این تقسیم بندی و توجه به ملاک مذکور از آن رو حائز اهمیت است که در پاره ای از اعمال حقوقی مانند نکاح وجود اعلام صریح شرط وقوع م
ح
سوب شده است. بدین معنی که اگر کاشف فاقد صراحت باشد، و به طور ضمنی از اراده باطنی پرده بردارد کفایت به حصول مقصود نمی نماید، که البته این مطلب در حقوق، کاملا استثنائی است و کشف صریح و ضمنی اراده باطنی، برای انعقاد اعمال حقوقی کفایت می نماید.
در ایقاعات نیز حرکتی مشابه به آنچه که در باب عقود ذکر شده است وجود دارد. فقها از این جهت فرقی بین عقود و ایقاعات ننهاده اند. در ایقاعات هم، جز عده معدودی آن هم در مصادیقی از ایقاعات100، مانند عقود استفاده از مبرزات را جهت انشاء ضروری تلقی کرده اند دیگر نباید در ضرورت اعلام اراده در ایقاعات تردید کرد.

بخش دوم :
اعلام اراده و جایگاه آن در اعمال حقوقی

فصل اول: جایگاه اعلام101 اراده در عقد
اعلام اراده در ایجاد عقود شرط شده است. بنابراین برای وقوع عقود اجتناب ناپذیر است. در این فصل ابتدا به طرح نظراتی که به توجیه چرائی شرطیت اعلام در عقود پرداخته‌اند می‌پردازیم و بعد از آن به نقد و بررسی هر یک از آن‌ها مبادرت می نماییم. می خواهیم بدانیم کدام یک از نظرات ابرازی فلسفه واقعی وضع ماده 191 قانون مدنی بوده است. آیا اطلاع طرف دلیل منحصر پیش بینی آن می‌باشد، یا اینکه دلیل دیگری برای آن متصور است؟ پاسخ به این پرسش‌ها در این فصل ما را مهیای ورود به فصل بعد و اتخاذ نتیجه‌ای مطلوب در ایقاعات می‌کند.
مبحث اول: طرح دلایل شرطیت اعلام اراده در عقد
با عنایت به منطوق ماده 191 قانون مدنی اعلام اراده در عقود شرط وقوع آنها است. همانطور که می‌دانیم شرط، عبارت است از چیزی که از عدمش، عدم مشروط نتیجه شود، اما صرف وجودش لامحاله موجب وجود مشروط نگردد. پس شرط به خلاف مانع (که در ساختمان معلول دخالتی ندارد، و تنها به مقتضی مجال اثر آفرینی نمی‌دهد)، بخشی از ایجاد معلول را به عهده دارد. به همین خاطر است که می‌گوئیم اعلام اراده چون شرط است، در نتیجه ناظر به مرحله وقوع عقود است. قانون مدنی در ماده مزبور به صراحت اعلام را شرط انشاء دانسته و مجالی برای بحث در این باره نداده است. چه اینکه اجتهاد در مقابل نص مقبول نیست. اما اینکه چرا اعلام اراده شرط وقوع عقود است می تواند محل تأمل باشد. پرسش که اگر پاسخ درخوری بیابد، می‌توان راه را در ایقاعات نیز هموار نماید، که در ادامه، به طرح دلایل ابراز شده می‌پردازیم.

گفتار اول: ضرورت همکاری دو اراده در عقد
مطابق این نظر چون عقود محصول دو اراده می‌باشند و برای اینکه طرفین از اراده‌های باطنی یکدیگر آگاه شوند تا بدین وسیله توافق و تراضی صورت بندد، ابراز اجتناب ناپذیر است. پس بدین دلیل است که اعلام اراده در انشاء عقود ضروری دانسته شده است. چه اینکه بدون ابراز اراده باطنی همکاری طرفین عقد جهت انشاء آن غیر ممکن است. به تعبیر برخی همین دلیل است که ابراز اراده علاوه بر داشتن جنبه اعلامی، در ایجاد ماهیت حقوقی (عقد) به عنوان شرط ماهوی، دخالت دارد102.

گفتار دوم: نیاز انشائات به اعلام
مطابق این نظر ایجاب و قبول صرفا” برای اطلاع طرف عقد نیست که باید اعلام شوند، بلکه همه انشائات برای اینکه بتوانند در عالم حقوق معتبر باشند، باید اعلام گردند. این نظر به ویژه در فقه از شهرت عظیمی برخوردار است. نگاهی گذرا به کتب فقهی فقهای ما شاهدی برای این مدعا است. در فقه نیز اعلام، در تحقق عقود ایفای نقش می کند.
این مهم تنها منحصر به فقه امامیه نیست، بلکه از اموری است که مذاهب مختلف بر آن اتفاق نظر دارند103. با مداقه در کتب فقهی به آسانی می‌توان بدین نکته نائل شد که در فقه، اعلام اراده در عقود (آنگونه که در جای خود بررسی شده است در همه اعمال حقوقی) صرفا” برای اطلاع طرف نیست، بلکه در فقه هر چه که در زمره انشائات باشد باید اعلام گردد تا بتواند معتبر تلقی شود، و اثر دلخواه و مورد نظر را به همراه داشته باشد.
در حقوق پاره‌ای این معنی را با این بیان آورده‌اند که حقوق از آنجا که علمی اجتماعی می‌باشد و به تنظیم روابط انسان‌ها در جامعه می‌پردازد، تنها بر اموری توجه دارد که به نحوی پای در عرصه اجتماع گذاشته و به شکلی از نهان به ظهور پیوسته باشد. بدین خاطر است که گفته‌اند برای تحقق عقد اراده باید از باطن به جهان خارج گام نهد، و به نحوی از انحاء ابراز گرد104. طبق این نظر ضرورت اعلام، صرفا” بدین دلیل نیست که طرف عقد را جهت تحقق توافق آگاه نماید، بلکه اراده باطنی در هر حال قابلیت ایجاد ماهیت حقوقی را ندارد105.
از نظر این نویسندگان اعلام اراده فقط برای اطلاع طرف نیست. هرچند که منکر اهمیت و ضرورت اعلام ایجاب در اطلاع مخاطب ایجاب نمی‌باشند. چه اینکه اطلاع طرف عقد دلیلی است که بی شک ضرورت اعلام در ایجاب را نشان می‌دهد. اما ایشان علاوه برتوجه به دلیل اخیر، اعلام را از آن جهت ضروری می‌دانند که به وسیله آن اراده پنهان باطنی ظاهر شود، و با ورود به جهان خارج موضوع علم حقوق قرار می‌گیرد.
درست به همین دلیل است که گروه اخیر در عقدی که توسط شخص واحد و به نیابت از طرفین عقد منعقد می‌شود، اعلام را ضروری دانسته اند. در حالی که قایلین به نظر مخالف، درعقد اخیر، اعلام را فاقد ضرورت می دانند106 و ماده 191 قانون مدنی را مربوط به موارد معمولی دانسته‌اند که در آن طرفین عقد حداقل دو نفر می‌باشد. در حالی که عقد مورد بحث کاملا” نادر است پس این گون
ه از عقود استثنائی بر قاعده مذکور در ماده 191 می‌باشند107. به خوبی می‌توان مشاهده کرد که اتخاذ مبانی مختلف چگونه نویسندگان حقوق مدنی را به نتایج متفاوتی قائل کرده است، که در این نوشتار می‌توان موارد دیگری را نیز به وضوح مشاهده کرد.

مبحث دوم: نقد و بررسی ادله مذکور
اینک بعد ار طرح ادله مذکور باید دید کدام نظر با ماده 191 قانون مدنی همخوانی بیشتری دارد که در گفتارهای جداگانه به نقد و بررسی آن دلایل می‌پردازیم.

گفتار اول: لزوم آگاهی طرفین
این دلیل بدین گونه که از سوی نویسندگان ابراز شده است قابل قبول به نظر نمی‌رسد. چه اینکه این دلیل در قسمت قبولی فاقد وجاهت قانونی است. مقنن در ماده 191 قانون مدنی عقد را محقق می‌داند به اراده‌ای که مقرون به کاشف شده باشد. در قانون مدنی ما هیچ وقت اطلاع طرف شرط وقوع عقود دانسته نشده است. این دلیل اگر در بخش ایجاب موجه باشد، اما در بخش قبولی این گونه نیست. در قبولی آیا می‌توان به همین شکل استدلال کرد و گفت که اطلاع موجب از قبولی، برای تحقق تراضی اجتناب ناپذیر است؟!
بی گمان این نظر در حقوق ما با عنایت به ماده 191 قانون مدنی قابل دفاع نیست. مطابق نص ماده اخیر مقرونیت با کاشف، شرط وقوع عقود است، نه اطلاع طرف عقد. این است که حقوقدانان ما تاریخ اعلام قبول را، تاریخ ایجاد تعهدات عقدی می‌دانند108. آنچه در این خصوص جلب توجه می‌کند این است که حقوقدانانی که اطلاع طرفین را دلیل شرط بودن اعلام می‌دانند نیز لحظه اعلام قطعی قبولی را لحظه انعقاد عقد دانسته اند109.
حال با توجه به آنچه آمد می‌توان به استدلال ایشان اشکال کرد که اگر اطلاع طرفین عقد دلیل شرط بودن اعلام است، چرا در بحث زمان انعقاد عقد، لزومی به اطلاع مخاطب ایجاب احساس نشده است؟ و اگر لزومی به اطلاع موجب نیست، چرا قبولی مطابق نص ماده 191 قانون مدنی نیازمند کاشف است؟ به گونه‌ای که تا کاشف نباشد عقدی تحقق نیافته است. این استدلال نیز به نظر تمام نیست تا گفته شود موجب باید از قبولی آگاه شود، تا بتواند علم به تحقق عقد حاصل نماید، و بدین شکل به تعهدات قرار دادی وفا کند.
چرا که این مسأله از آنچنان اهمیتی برخوردار نیست تا بگوئیم انعقاد عقد منوط به اطلاع موجب است. چه اینکه انعقاد عقد، با علم به انعقاد آن دو مقوله متفاوتند. به ویژه که در ماده 191 قانون مدنی که در مقام بیان هم می‌باشد، نشانی از ضرورت اعلام به طرف و اطلاع او وجود ندارد. با توجه به آنچه گذشت به نظر می‌رسد که دلیل مذکور (آگاهی طرفین) در بیان چرائی ضرورت اعلام در عقود، تمام نیست، و باید در پی مبنائی دیگر بود.
گفتار دوم: نیاز انشائات به اعلام
به نظرمی رسد که این دلیل در حقوق ‌ما با مداقه در فقه، که الهام بخش نویسندگان قانون مدنی ما بوده است، و شهرت بسیار عظیمی که این نظر در فقه دارد، و توجه به ماده 191 قانون مدنی قابل قبول است.
در فقه امامیه به مبرزات و به ویژه لفظ توجه خاصی شده، و در ذیل هر عمل حقوقی به صیغه آن نیز پرداخته شده است. به گونه‌ای که هیچ تردیدی باقی نمی‌ماند که در فقه به اعلام نه فقط برای اطلاع بخشی طرف توجه شده است، بلکه از نظر ایشان اعلام و ابراز جزء لاینفک اراده‌ای است که بتواند منشأ اثر گردد. جزئی که نبودش عدم وجود ماهیت حقوقی دلخواه و در نتیجه آثار آن را نتیجه می‌دهد. این که حقوق تنها به اموری می‌پردازد که به دنیای خارج پای گذارده و به

منبع مقاله درمورد نکاح موقت، عقد نکاح، منابع معتبر، نکاح منقطع

د روایت در مورد معاملاتی وجود دارد که هر چند ظاهر آنها با اراده حقیقی طرفین متفاوت است صحیح تلقی شده است از جمله معاملاتی که در آنها قصد اسقاط حق شفعه شریک وجود دارد64. حدیث مشهور “انما یحلل الکلام و یحرم الکلام” در بادی نظر نشان می‌دهد که الفاظ تمام اثر را دارد و برای اراده باطنی نقش کمی باقی می‌ماند65. علاوه بر آنچه آمد نکاح موقتی که در آن ذکر اجل نشده است می‌تواند در این راستا جلب نظر کند.
در این مورد معدودی از فقها اشعار داشته‌اند که اگر طرفین نکاح موقت را اراده کنند اما در آن ذکر اجل ننمایند عقد به طور دائم برقرار می‌شود. در تألیفی در این باره و توجیه نتیجه مذکور می‌خوانیم: “زیرا ایجاب و قبولی در عقد نکاح سبب انعقاد عقد می‌باشد… پس اگر ایجاب و قبول خالی از اجل باشد عقد به طور دائم منعقد می‌شود، هر چند که قصد منقطع شده باشد زیرا که ارزشی برای قصد و نیت هنگامی که ایجاب و قبول به طور صحیح واقع شده باشد، نیست”66.
موارد مذکور هر چند در نگاه نخست ممکن است موجب تردید گردد اما نباید نظر اخیر را، نظر قابل توجهی در فقه پنداشت. در مورد احادیثی که نشان ظاهر گرائی در آنها مشاهده می‌شود باید مداقه کرد. شاید دقت دقیق در اوضاع و احوالی که حدیث در آن صادر شده است و توجه عمیق و همه جانبه در عبارات حدیث ما را از برداشت اخیر منصرف کند. دقت در حدیث “انما یحلل الکلام و یحرم الکلام” برخی از نویسندگان را به این نتیجه رهنمون شده است که کلام در این حدیث موضوعیت ندارد. به زعم ایشان توجه همه جانبه به اوضاع و احوالی که حدیث در آن صادر شده است و عنایت به تمامی عبارات آن و به ویژه عبارات صدر روایت، بیانگر این نکته است که گفتگوهای مقدماتی مادام که به مرحله جزمیت و انشاء نرسیده باشد ایجاد معامله نمی‌نماید، و منظور از کلام هر امری که دلالت بر آن قصد قاطع نماید، می‌باشد در نتیجه فاقد موضوعیت است67.
علاوه بر آنچه مذکور افتاد این عقیده که عدم ذکر اجل در نکاح منقطع آن را مبدل به نکاح دائم می‌کند، هر چند نکاح موقت مورد اراده بوده باشد نیز در فقه مهجور است، و تعداد معدودی به آن متمایل شده‌اند در نتیجه نباید نظریه اراده ظاهری را در فقه قابل اعتنا دانست.
در حقوق نیز تا آنجا که دیده شد این عقیده مورد قبول واقع نشد. توجه به ظاهر ماده 191قانون مدنی نیز می‌تواند مؤید خوبی برای این نتیجه باشد. چرا که در این ماده کاشف تنها، شرطی برای وقوع دانسته شده، و پایه اصلی عقود قصد انشاء (اراده باطنی) تلقی شده است. به نظر می‌رسد در حقوق ما اراده باطنی سبب وقوع عقد و کاشف، شرط آن است و پر مسلم است که هر چند سبب بدون شرط نمی‌تواند موجد باشد اما نقش اصلی و اساسی را در این راستا بر دوش می‌کشد، که باید مورد توجه قرار بگیرد.
برخلاف عقیده حاکم که ماده 226 قانون مدنی را از تأثیرات نظریه اراده ظاهری در حقوق ما می داند، به نظر می رسد که اینگونه نیست. ماده اخیر درست پژواک نظریه اراده باطنی در حقوق ماست آنگونه که پیش از این ذکر شد در نظریه اراده باطنی اراده اشخاص از اهمیت بسزائی برخوردار است و مدلول اراده باطنی اشخاص است که باید محترم داشته شود و اعلام اراده اگر مسبوق به اراده باطنی و منطبق با آن نباشد، فاقد ارزش است.
در بخش نظریه اراده باطنی ذکر کردیم که به نظر طرفداران این نظریه، کاشف، ظاهر در اراده باطنی تحقق یافته است، مگر اینکه خلاف این معنی به نحوی از انحاء ثابت شود. در واقع نباید پنداشت که در نظریه اراده باطنی نیازی به کاشف نیست و یا اینکه کاشف فاقد هر گونه ارزش می باشد این گمان نادرست است و نظریه اراده باطنی هیچ گاه کاشف را زائد ندانسته است، بلکه علاوه بر اعلام نیاز به کاشف، آن را ظاهر در اراده باطنی محقق شده می داند.
تفاوت اراده باطنی با ظاهری در این است که که اراده باطنی، به اراده درونی و حقیقی توجه دارد و کاشف به عنوان وسیله ای برای درک آن می نگرد. بدین معنی که اگر ثابت شود کاشف نتوانسته اراده باطنی را آنگونه که شکل گرفته است بنمایاند از اعتبار ساقط می شود، و ارده باطنی حاکم است. درحالی که مطابق نظریه اراده ظاهری هر چه هست همان کاشف است، هر چند که مطابق اراده باطنی نباشد. در واقع به نظر ایشان خلاف اراده ظاهر شده (کاشف) به هیچ وجه قابل اثبات نیست، که پیش از این دیدیم رعایت برخی مصالح از جمله ایجاد امنیت در روابط حقوقی موجب پیدایش این نظریه افراطی شده است.
اگر در مدلول نظریه های اعلام شده دقت شود به خوبی می توان دریافت که ماده 226 قانون مدنی در راستای نظریه اراده باطنی قرار می گیرد و نه درجهت افکار طرفداران نظریه اراده ظاهری. چه اینکه وقتی در ماده مزبور مقرر می شود که “الفاظ عقود محمول است بر معانی عرفیه” منظور ماده این نمی باشد که الفاظ (کاشف)، از آنچنان اهمیتی برخوردارند که اثبات خلاف آنها ممکن نیست، و هرچه هست همان الفاظ اظهاری (کاشف) است که باید آن را مطابق برداشتی که عرف از آن دارد معنا کرد.
به نظر می رسد که منظور ماده 226 قانون مدنی با عنایت به ماده 191 قانون مدنی، سایر مواد آن و روح حاکم بر نظام حقوقی با آن است که سبب اصلی انشاء اعمال حقوقی همان اراده حقیقی و درونی است که برای دستیابی و درک آن باید متوسل به کاشف شد (شرط بودن کاشف در انشاء) و برای این که در موارد اختلافی به تفسیر درست کاشف نائل شد باید هر لفظ را مطابق آنچه که عرف از آن می فهمد معنی کرد.
همانطور که ملاحظه می شود این معنی هیچ گاه تجانسی ب
ا
نظریه اراده ظاهری ندارد و دقیقا” مطابق افکار طرفداران نظریه ارداه باطنی است. بنا بر این در حقوق ما، سبب (نه در معنی علت تامه) تشکیل اعمال حقوقی، اراده حقیقی و باطنی اشخاص است و اعمال حقوقی از اراده باطنی تبعیت می کنند (العقود تابعه اللقصود). کاشف آنگونه که در جای مناسب خود بررسی می شود، برای ظاهر کردن اراده حقیقی پنهان در ذهن است که ضرورت می یابد و در کنار سبب مزبور به عنوان شرط، جهت انشاء اعمال حقوقی ایفاء نقش می کند.
مطابق آنچه گفته شد و این استدلال که هم سبب و هم شرط جهت وقوع مسبب ضروری و اجتناب ناپذیرند، اگر در اعمال حقوقی اراده باطنی (سبب) و یا کاشف اراده باطنی (شرط) تحقق نیافته باشد ایجاد عمل حقوقی ممکن نخواهد شد. بدین معنی که اگر اراده باطنی شکل نیافته باشد کاشف به تنهایی قادر به ایجاد اعمال حقوقی نیست، و به همین شکل اگر اراده باطنی با کاشفی که از آن پرده بردارد همراه نشود باز عمل حقوقی محقق شدنی نیست. به نظر می رسد که منظور از قاعده “ماقصد لم یقع و ما وقع لم یقصد” همین معنی می باشد.
در اینکه اگر اراده باطنی شکل نگرفته باشد عمل حقوقی هم شکل نمی گیرد، در حقوق ما تردید روا نیست. اما این مطلب که اگر اراده باطنی مشترک، مقرون به کاشفی که دلالت بر آن کند نشود، ایجاد نخواهد شد، می تواند قدری تأمل برانگیز باشد. با توجه به آنچه که مذکور افتاد، چه در عقود و چه در ایقاعات در فرض اخیر هم، نباید قائل به وجود اعمال حقوقی شد. چرا که تا شرط (کاشف) تحقق نیابد، مسبب (اعمال حقوقی) تحقق نخواهد یافت.
پس دانسته شد که در فرض عدم وجود کاشفی که دلالت بر اراده باطنی کند هم عمل حقوقی باطل است چرا که کاشف، شرط وجود عمل حقوقی است و شرط چیزی است که با عدمش، عدم مشروط نتیجه شود. این نتیجه در برخی از آثار حقوقی هم به چشم می خورد هر چند که اکثر نویسندگان حقوقی کمتر بدان توجه داشته اند، و اکثر تألیفات فاقد نظم مطلوب در این زمینه می باشند.
در اثر یکی از حقوقدانان راجع به مطلب اخیر آمده است که اگر متعاملین سندی را امضاء نمایند که مفاد آن برخلاف اراده مشترک آنها بوده باشد و آنها بدین پندار که عبارات سند کاشف از اراده باطنی آنها است آن را امضاء کرده باشند، در حالی که این در واقع این گونه نبوده معامله باطل است. بدین استدلال که آنچه که قصد شده (اراده مشترک) واقع نشده است68.
در فرضی دیگر که شخص ملک خود را به فرزند خویش می بخشد (اراده باطنی)، اما در ظاهر آن معامله را به صورت بیع می آراید (کاشف) بیع تحقق نخواهد یافت. بدین دلیل که اراده حقیقی به آن تعلق نگرفته است و الفاظ ادا شده الفاظی بی پشتوانه و بی مغزند. هبه نیز محقق نشده است بدین علت که هر چند مورد قصد مشترک (اراده باطنی) بوده اما واقع نشده و ظاهر به مظهری نگشته است69.
در مثال اخیر به خوبی می توان لحاظ مفاد قاعده “ما وقع لم یقصد و ما قصد لم یقع” را مشاهد کرد. بنا بر جمیع جهات فوق می گوییم با توجه به مواد قانون مدنی، منابع معتبر فقهی و روح حاکم بر نظام حقوقی ما اعمال حقوقی تنها زمانی واقع می شوند که هم اراده باطنی شکل گرفته و هم آن اراده باطنی به نحوی از انحاء مقرون به کاشف شده باشد و با فقد هریک از دو مهم مرقوم لاجرم شاهد فقدان و بطلان اعمال حقوقی خواهیم بود.

مبحث سوم: کدام اراده، اراده انشایی (سازنده) است
مراحلی را که طی می‌شود تا اراده به وجود آید مورد بررسی قرار گرفت. مسأله بسیار مهمی که در اینجا ایجاد اختلاف کرده است عبارت از این است که آیا اراده باطنی به تنهائی می‌تواند انشاء کند؟ یا اینکه برای ایجاد اعمال حقوقی نیازمند شرط یا شرایط دیگری است؟ آیا اعمال حقوقی و ماهیت‌های اعتباری در باطن اشخاص قابل وقوع هستند و الفاظ و سایر مبرزات، تنها در مقام اظهار و اثبات به کار می‌آیند70، یا اینکه باید شأنی بیشتر برای کاشف قائل شد و اراده را در راه ایجاد ماهیت‌های حقوقی (عقد و ایقاع) نیازمند آن دانست71، به گونه‌ای کاشف نقش شرط را در وقوع اعمال حقوق ایفا کند؟ ماده 191 قانون مدنی باب هر گونه بحث در این باره را در عقود بسته است و به صراحت کاشف را شرط وقوع آن اعمال دانسته است. اما حکم ایقاعات در این خصوص در پس پرده‌ای از ابهام قرار دارد، بین حقوقدانان حقوق مدنی در این باره اختلاف عمیقی وجود دارد.
پاره‌ای از ایشان اراده را برای ایجاد ایقاعات بنا به دلایلی کافی دانسته‌اند و برای کاشف تنها نقش اظهاری و اثباتی قائل شده اند. بعض دیگر در ایقاعات همچون عقود، کاشف را شرط صحت تلقی کرده- اند. برای ورود به بحث ناگزیر و به عنوان مقدمه باید به تعریف انشاء بپردازیم.

گفتار اول : تعریف انشاء72
انشاء در کتب اصولی در برابر اخبار قرار می‌گیرد که به معنی ایجاد است73. معاملات (در معنای اعم که شامل ایقاعات نیز می‌باشد) نیز تحت شمول آن قرار می گیرد74. وجه ممیّزه اخبار و انشاء در این است که در انشاء، خود جمله ( لفظ ) موجد است اما در اخبار این گونه نیست. برای مثال در عقد نکاح هدف از اداء جمله “انکحت …”، شرح ما وقع نیست بلکه همین جملات هستند که موجد زوجیت می‌باشند. در کتب حقوق نیز می توان به این تقسیم بندی و تعریف انشاء در تقابل اخبار دست یافت. به نظر نویسندگان حقوقی اخیر، دائن با به کارگیری جمله “ابرأت …” یک ماهیت حقوقی را ایجاد می‌کند که نتیجه اش برائت ذمه مدیون در برابر دائن است75. مشهور فقها نیز انشاء را “ایجاد الشیء بالنطق”76 یا “ایجاد الشیء باالفظ”77دانسته است.

گفتار دوم: چگونگی
تحقق انشاء و نقش کاشف
نظری که فقها در چگونگی تحقق انشاء معاملات ( در معنای اعم) داشته‌اند دارای دامنه گسترده‌ای است که با مراجعه به کتب فقهی به راحتی می‌توان ناظر آن بود. در ادوار اولیه مطالعات فقهی، فقها به لزوم رعایت صیغه‌های خاص جهت ایجاد عقود و ایقاعات توجه شایانی داشته اند. بدین معنی که انشاء معاملات (در معنای اعم) بدون ادای صیغه‌های مشخص، ممکن نبود. همان صیغه‌های احصائی بودند که شرط وقوع معاملات محسوب می‌شدند و با فقدان شرط فقد مشروط نیز نتیجه می‌شد. سیر اظهار نظرها در این خصوص بسیار دامنه دار و گسترده است که ما در جای مناسب خودش بدان خواهیم پرداخت و سیری که از صیغه شروع شد و به همه مبرزات رسید دیده خواهد شد.
در این مقام می‌افزائیم که عمده دلیل فقهای متمایل به صیغه، مواردی چند است که اولین آنها قیاس معاملات با عبادات است یعنی همانطور که در عبادات الفاظ خاصی موضوعیت دارند و بدون رعایت آنها عبادات باطلند در معاملات نیز به همین دلیل اگر الفاظ خاصی که در باب هر معامله مشخص شده است ادا نشوند، معامله باطل خواهد بود. به نظر ایشان معاملات در این خصوص با عبادات دارای ملاکی واحد هستند.
دومین دلیل مهم ایشان این است که اگر در معاملات از صیغه استفاده نشود شک در وجود معاملات پدید می‌آید چراکه تنها با ادای صیغه‌های بخصوص است که علم به وجود معاملات حاصل می‌شود. پس از آنجا که اصل، عدم وجود معاملات می‌باشد با وجود این شک، عدم وجود معاملات نتیجه می‌شود78. به تدریج ادله‌هائی که مبنای گرایش فقها به صیغه‌های بخصوص بوده است مورد سؤال قرار می‌گیرد، و به آنها اشکال‌هایی وارد می‌شود.
در خصوص دلیل نخست گفته شده است معلوم نیست که الفاظ عقود مانند الفاظ عبادات دارای حقیقت شرعی باشد، تا رعایت آن الفاظ بخصوص لازم آید. این در حالی است که حتی در عبادات هم در مورد اضطراری می‌شود سکوت و یا الفاظ دیگر را جای گزین الفاظ بخصوص نمود. به نظر این گروه مقایسه معاملات با عبادات، یک قیاس مع الفارق است. چرا که معاملات دارای حقیقتی عرفی هستند و عرف الفاظ بخصوص (صیغه) را در ایجاد معاملات شرط ندانسته است.
در رد دلیل دوم آمده است هیچ نصی وجود ندارد که صیغه بخصوص را شرط کرده باشد. برعکس ادله‌ای وجود دارد که در آنها انعقاد معاملات با هر زبان و لفظی پذیرفته شده است. علاوه بر اینها منوط بودن صحت معاملات به صیغه‌های بخصوص موجب عسر و جرح می‌شود. عسر و جرحی که در آئین اسلام بنا به دلایلی چون “لاعسر و لا جرح فی الدین” نفی شده است. علاوه بر آن حدیث “انما یحلل الکلام و یحرم الکلام” نیز به طبیعت کلام ناظر است نه به الفاظ بخصوص79.
ضعف ادله‌ای که صیغه بخصوص را شرط وقوع معاملات (در معنای اعم) دانست، موجب رویگردانی تدریجی فقها از شرطیت صیغه های خاص شده است. رفته رفته صحت انشائات با همه الفاظ مورد پذیرش قرار گرفت80. ظاهر این حدیث و حصر و اطلاق آن دلیل بر این است که الفاظ هستند که تمام اثر را دارند81.
در این مرحله نیز سخت گیری هائی به چشم می‌خورد از جمله آنکه الفاظ باید به زبان عربی باشد و نیز الفاظ باید به درستی اداء شوند و اینکه زبان الفاظ باید ماضی باشد و … که در جای مناسب خودش به تشریح آن خواهیم پرداخت. به تدریج و بعد از گذشت زمان بسیاری عقیده اخیر هم نامعتبر دانسته شد. به

منبع مقاله درمورد اصالت اراده

غیر از مقرره مقنن بنماید.

گفتاردوم: عقود نامعین17
این عقود عبارتند از هر عقدی که که مقنن در قانون نامی از آنها نبرده و شرایط احکام و آثار آنها را مقرر نکرده باشد. بلکه شرایط و آثار آن مطابق قواعد عمومی قرار دادها و توافق طرفین معین شود مانند قرار داد طبع و نشر کتاب18 و نظایر آن.
با وجود روایاتی همچون “العقود تابعه اللقصود” که بیانگر نقش اساسی و بنیادین اراده باطنی در انعقاد معاملاات است می‌توان به این نتیجه رسید که در اسلام هم آنچه سبب اصلی انعقاد عقود است، همان اراده باطنی است. دیگر تفاوتی نمی‌نماید که این سبب در چه قالبی (معین یا نامعین) در آید. در واقع نظر اصالت اراده باطنی در فقه است که منتج به این نتیجه می‌شود19.
قانون مدنی نیز در ماده 10 این اصل را در عقود به رسمیت شناخته است. عقود برخلاف ایقاعات طرفینی می‌باشد، و جای تردیدی باقی نمی‌ماند که این رابطه طرفینی بتواند حقی را برای طرف یا طرفین رابطه ایجاد کند، یا اینکه تعهدی را برعهده ایشان مستقر نماید. اگر در ایقاعات این مسأله ایجاد اختلاف کرده است که آیا اراده یک شخص می‌تواند بدون اینکه اراده دیگری مداخله نماید برای او ایجاد حقی کند، این مسأله در عقود موضوعیت پیدا نمی‌کند.
در اعمال حقوقی اخیر در لحظه ایجاد حق یا تکلیف اراده کسی که قرار است از حقی برخوردار گردد و یا اینکه متعهد به تعهدی‌شود، دخیل و سازنده است. بنابراین با رعایت پاره‌ای از قیود منطقی (مانند اینکه خلاف قوانین امری نباشد)، باید اراده را در ایجاد قرار داد آزاد دانست. این پندار کاملا” بی اساس است که عقود باید محدود به عقود عهد رسول (ص) باشند. این ادعا هیچ دلیل متقن و قانع کننده‌ای ندارد. هیچ نص یا سنت معتبری که قائل به حصر عقود باشد نمی‌توان یافت، و عقل نیز به حصر عقود حکم نمی‌کند. اگر نیازهای عصر پیغمبر (ص) را عقود موجود در آن زمان برآورده می ساخت، امروزه با توجه به توسعه روابط حقوقی دیگر نمی‌توان به آن عقود اکتفا کرد.
با دقت در احادیث قابل اعتمادی چون ” العقود تابعه اللقصود” نیز، آنگونه که گذشت می‌توان به همین نتیجه رسید. اراده باطنی در حقوق اسلام و ایران سبب ( نه به معنی علت تامه) انشاء معاملات است. وجود عقود از همین منبع سازنده نشأت می‌گیرد. دیگر چه تفاوتی می‌کند که در چه قالبی (معین یا نامعین) درآید و چه نامی با توجه به آثار ایجادی به خود بگیرد.
تنها سؤال مهمی که در این بخش منطقی می‌نماید تفاوت ماده 10 قانون مدنی با عقد صلح است. اولین تفاوتی که روشن است آنکه عقد صلح از جمله عقود معین است و نام و احکامی در قانون دارد بنابراین طرفین باید عقد صلح را انتخاب و قصد نمایند در حالی که قرار دادهای موضوع ماده 10 قانون مدنی نیازمند مطلب اخیر نمی‌باشد. علاوه بر این، دامنه ماده 10 قانون مدنی به مراتب از دایره تحت شمول عقد صلح گسترده تر است. به عقیده برخی ماده مرقوم اصل اباحه را در عقود معین هم اعلام می‌کند. به موجب آن می‌شود همه شرایط و توافق‌هایی را که مخالف با قواعد امری ندارد نافذ شناخت. ماده اخیر حاکمیت اراده را در بطن عقد صلح نیز به همراه دارد و نقشی همانند حدیث “المؤمنون عند شروطهم” در فقه را ایفاء می کند20.

مبحث دوم: ایقاع
برخی از نویسندگان ایقاع را این گونه تعریف کرده‌اند: ” ایقاع عمل حقوقی یک جانبه است که به قصد انشاء (ایجاد) یک نفر حاصل می‌شود”21. آنطوریکه از تعریف اخیر پیدا است ایقاع بر خلاف عقد نیازمند توافق اراده‌ها نیست. در ایقاع اراده انشایی یک شخص کفایت به حصول مقصود می‌کند، و آثار دلخواه را به بار می‌نشاند.
ایقاع در قانون مدنی ما و به تبع آن در کتب نویسندگان حقوق مدنی، آنطور که بایسته است مورد بحث و فحص نبوده، و به همین دلیل احکام و آثار آن معمولا” بستری برای اختلافات عمیق بوده است. که به عنوان نمونه می‌توان به شرط بودن یا نبودن اعلام اراده در وقوع ایقاعات، اشاره داشت.
در ایقاع نیز اصل رضایی بودن حاکم است. و به تعبیر برخی هر چند که استثنایی بودن اختیار تصرف در حقوق دیگران، و لزوم نظارت بیشتر در سلامت و نفوذ اراده کسی که به طور یک جانبه تصمیم می‌گیرد ایقاعات تشریفاتی را افزون ساخته است، اما این گرایش آنقدر شدت ندارد که به اعتبار اصل مذکور در ایقاعات ایجاد خدشه نماید22.
تعلیق در ایقاعات هم بدون اشکال دانسته شده است. در واقع، همانندی بحث بین عقود و ایقاعات در این زمینه موجب اتخاذ این نظر می‌باشد23. در این مقام نباید از بطلان تعلیق در طلاق به این نتیجه رسید که تعلیق در همه ایقاعات مبطل آنها است. چرا که طلاق موجب زوال بنیان خانواده می‌باشد، و تعلیق در طلاق وضع خانواده را تا وقوع شرط متزلزل می‌کند امری که با نظم عمومی متعارض است و مقنن از آن احتراز می‌کند.
برخی نیز اعلام بطلان تعلیق در قانون را استثنائی دیده‌اند که نیاز به تصریح داشته است24. بنابراین، تعلیق در ایقاعات بلامانع است. برای مثال اگر دائن به مدیون بگوید اگر پیش از من درگذشتی از طلب خویش صرف نظر نمودم، این ایقاع معلق به شرط فوت مدیون، صحیح و نافذ است.
علاوه براینها در ایقاعات نیز باید اصل لزوم را به رسمیت شناخت. در عقود هیچ کس تردیدی در این باره نکرده است. در ایقاعات مهمترین دلیلی که ما را به این نتیجه راهنما می‌باشد، ارتباط و تماس ایقاعات با حقوق دیگران است25. راست است که ایقاع از اراده واحدی بوجود می‌آید و نیازمند توافق نیس
ت
، اما این بدان معنا نیست که اراده واحد همان گونه که قدرت خلق ایقاع را داشته است، به همان قیاس قدرت زایل کردن آن را هم داشته باشد. ایقاع نیز علی القاعده بعد از ایجاد، در حقوق دیگران تاثیر می کند و پر واضح است که حقوق دیگران را بعد از استقرار، نمی‌توان بدون رضای ایشان ساقط کرد.
بی تردید همه ایقاعات لازم نمی‌باشد و برخی از ایقاعات نظر به ماهیت، نحوه شکل گیری و نوع اختیاری که به دیگری می‌دهند، جایزند. و ماده 108 قانون مدنی که مقرر می‌دارد: ” در تمام مواردی که انتفاع کسی از ملک دیگری بموجب اذن محض باشد مالک می‌تواند هر وقت بخواهد از اذن خود رجوع کند…”، درمقام بیان همین معنی است. اذن دادن دیگری جهت انتفاع، ایقاعی جایز است. چه اینکه ماهیت و نحوه دادن اذن به شکلی است که از ابتدای شکل گیری، امکان رجوع آزادانه از آن مالک شناخته می‌شود. در واقع انتفاع مأذون، شکلی متزلزل دارد بدین معنی که اذن دهنده هر وقت که بخواهد می‌تواند از اذن خود رجوع نماید.
در این قبیل از ایقاعات به عقیده برخی مبنای جواز به ماهیت ایقاع باز می‌گردد. چرا که در این دسته از ایقاعات رجوع از ایقاع هیچ تغییری در دارائی طرفی که از حقوق ایقاع به او اصابت می کند، پدید نمی‌آید. چرا که معیار جواز در ایقاعات نیز همانند عقود، آن است که اثر حقوقی آن به دارائی طرف متأثر از ایقاع نپیوندد و ارتباط آن با اراده سازنده آن قطع نشود، در غیر این صورت باید به لزوم ایقاع حکم کرد26. در نتیجه اگر در ایقاعات نیز مانند عقود مبانی برای جواز پیدا نشود، باید به لزوم آنها حکم کرد27.
گفتار اول: ایقاع معین
ایقاع معین به قیاس با عقد معین آن است که در قانون دارای نام معین بود، و احکام آن در قانون مورد اشاره واقع شده است. برای مثال می‌توانیم به طلاق بپردازیم طلاق ایقاعی است که در قانون مدنی دارای نام مشخص بوده، و احکام و آثار آن از سوی قانونگذار مشخص شده است. برخی از ایقاعات در قانون مدنی وجود دارد که نام و نفوذ آن در قانون به رسمیت شناخته شده است، در حالی که دارای احکامی روشن نیستند که برای شناخت آنها باید متوسل به قواعد عمومی در ایقاعات شد. این ایقاعات به عقیده برخی در زمره ایقاعات معین قرار نمی‌گیرند که می‌توان از آنها به شبه معین تعبیر کرد مانند اجازه و رد مالک در معامله فضولی، اذن عبور و اذن نهادن سر تیر بر روی دیوار28.

گفتار دوم: ایقاع نامعین (بررسی اصل آزادی انشاء ایقاعات)
ایقاع نامعین، به عقیده برخی ایقاعی است که نام و احکام ویژه‌ای درقانون ندارد ولی بر طبق قواعد عمومی در ایقاعات نافذ و قابل قبول است مانند ایقاعات اذنی از قبیل دعوت به مهمانی و گذاردن انواع خوراکی‌ها نزد مهمان و نظایر آن29.
حال بعد از تعریف ایقاع معین و غیر آن باید به اصل آزادی اراده در انشاء ایقاعات بپردازیم. بحث مفصلی که به تنهایی می‌تواند یک یا چند نوشتار مستقل را به خود اختصاص بدهد از این رو، و با توجه به اینکه بحث تفصیلی آن از موضوع مورد بررسی ما خارج است اهم مطالب این موضوع را یاد آور می‌شویم.
در این بخش می‌توان دو گونه استدلال کرد: اول آنکه اصل حاکمیت اراده و احترام به اراده افراد اقتضای آن دارد که اراده در ایقاعات هم مانند عقود (ماده 10 قانون مدنی)، بتواند به خلق ایقاعات مختلف بپردازد. چه ایقاعاتی که در قانون از آنها نام برده شده است و چه ایقاعاتی که به این شکل نمی‌باشد. با مداقه در نظر این گروه می‌توان دریافت که دلیل اخیر مهمترین دلیلی است که از سوی ایشان اقامه شده است30.
مطابق این نظر اراده می‌تواند به تنهایی تملیک نماید، تعهدی بر عهده بپذیرد، اذنی بدهد، حقی را ساقط نماید و نظایر اینها. درمورد اینکه شخص نمی‌تواند تعهدی برعهده دیگری بگذارد و تنها به اراده خویش از دیگری طلبکار شود، تردید مهمی نشده است چه اینکه این اقدام جز به ولایت یا نیابت امکان ندارد31. اما همه بحث‌ها در این نقطه جمعند که آیا شخص می تواند بدون نیاز به تراضی و به اتکاء اراده خود، خودش را متعهد به تعهدی به نفع دیگری کند؟ اگر این پرسش پاسخ مثبت بیابد و اراده یک شخص بتواند به تنهایی خویش را متعهد کند، این آزادی در ایقاعات برابر اصل آزادی اراده در قرار دادها دانسته شده است32.
استدلال دیگری که در این راستا به چشم می‌خورد عدم آزادی اراده در انشاء ایقاعات است. بهترین دلیلی که در این بخش می‌توان مشاهده کرد اصل عدم سلطه بر دیگری است که از اصول بنیادین و اساسی انسان ها به شمار می‌رود، امری که در قانون اساسی کشور ما هم به انحاء مختلف مورد شناسایی و حمایت واقع شده است.
هیچ کس نمی‌تواند به اتکاء اراده خویش برای دیگری ایجاد حقی بکند هر چند آن حق را به طور مجانی داده باشد. زمانی حرمت حریم شخص به طور کامل محترم داشته شده است که حتی احسانی بدون رضای او به او تعلق نگیرد. قطع نظر از مواردی که طرف از حق بی عوض هم به دلایلی ناخرسند است، تحمیل رد کردن حق اعطائی به دیگری، خود رنگی از سلطه دارد که اصل عدم سلطه آن را جایز نمی‌شمارد.
این است که معتقدان به این استدلال گفته‌اند چون برقراری رابطه با دیگران بدین شکل، و برقراری حق برای او، با اصل “عدم سلطه” متعارض است تنها جائی متعهد کردن خود به طور یکطرفه قابل دفاع و قبول است که مقنن آن را به طور استثنائی پیش بینی کرده و اختیار ایجاد حق، برای دیگری را داده باشد. امری که از آن به “حق رابطه” تعبیر شده است33. علاوه بر این اصل آزادی انشاء ایقاعات، نظم
روابط اجتماعی را برهم می‌زند34. که از این لحاظ نیز نباید اصل مذکور مورد حمایت قرار بگیرد.
به نظر می‌رسد استدلال اخیر از قوت بیشتری برخوردار است و باید مورد دفاع باشد، اصل عدم سلطه بر دیگری نافی وجود کمترین سلطه‌ای از یک شخص بر شخص دیگری است. همین قدر که رد حق ایجادی برای دیگری را، به او تحمیل نمائیم سلطه‌ای هر چند اندک محسوب می‌شود که نباید به عنوان قاعده آن را پذیرفت، و فقط باید آن را در حدودی مباح شمرد که قانونگذار استثنایی در این باره وضع کرده باشد.
علاوه بر این به نظر می‌رسد که پذیرش این نظر نظم و امنیت نظم و امنیت مطلوب در جامعه را منتفی می نماید. جامعه‌ای را فرض کنید که اشخاص بدون اینکه نیازی به اطلاع دادن طرف، و تحصیل اراده موافق او داشته باشند، قادر به ایجاد حقی برای او شوند، در این جامعه گاه اشخاص از حقوق متعددی که به نفع ایشان برقرار شده است ناآگاهند این آزادی می تواند موجبات سوء استفاده‌های متعددی را فراهم می‌کند.
ملاحظه می‌شود که به رسمیت شناختن این اصل در ایقاعات، می‌تواند نظم و امنیت را در روابط حقوقی مختل نماید. عدم پیش بینی این قاعده در قوانین ما را نظر به توالی فاسد شناسایی این قاعده نمی توان بر غافل ماندن مقنن ما و جایز شمردن آن حمل کرد این نکته خود می تواند قرینه ای باشد تا اصل عدم آزادی ایقاعات مورد تأیید قرار بگیرد. با وجود قوّت و ظرافتی که در استدلال اخیر نهفته است، مجاز بودن ایجاد حق برای ثالث، در قراردادها، می تواند پذیرش استدلال اخیر را در حقوق ما، قابل درنگ و تأمل نماید.
البته بدیهی است در جائی که ایقاع هیچ تأثیر مستقیم و معتنابهی برحقوق دیگران نمی‌گذارد شناختن اصل آزادی انشاء ایقاع در آن دسته از ایقاعات (برای مثال اسقاط حق خود)35 ، هرچند که در خود قانون در خصوص مورد ذکری نشده باشد، فاقد اشکال به نظر می‌رسد. علاوه بر قانون در فقه نیز دلیلی وجود ندارد که آزادی انشاء ایقاعات را به رسمیت شناخته باشد و عموماتی نظیر “المؤمنون عند شروطهم” نمی‌تواند شامل آن شود. چرا که از واژه شرط و امثال آن توافق متبادر به ذهن می‌شود، و قدر مسلم آنکه شامل تعهدات یکطرفه آن هم به شکل مذکور (آزادی در انشاء آنها) نمی‌شود36.
بنابراین، اصل آزادی انشاء ایقاعات به طور کلی قابل قبول به نظر نمی‌رسد و قیاس ایقاعات با عقود در این مورد قیاسی مع الفارق است. عقود نظر به دخالت اراده طرفین عقد در انشاء آن ناخواسته ایجاد حق و یا تعهد نمی‌کند. در حالی که شناسائی اصل آزادی در انشاء ایقاعات شخص را که اراده او در ایجاد حق دخالتی نداشته است محق می‌گردند، که آثار سوء آن را گفته‌ایم. بنا بر آنچه آمد مقایسه ایقاعات با عقود در این زمینه‌ها، و شناسائی اصل آزادی انشاء ایقاعات در حدود مصالح و نظم عمومی (آنطوریکه در عقود جریان دارد)37 ، به نظر قابل دفاع نمی‌باشد.

فصل دوم: اراده38
نقش اراده در حقوق انکارناپذیر است، تا آنجا که موضوع مستقل برخی از تألیفات بوده است. بی‌تردید اصل حاکمیت اراده یکی از اصول مورد قبول حقوق می باشد. که در برخی از مواد تجلی یافته است (ماده 10 قانون مدنی). هنر حقوق شناسائی این اصل و تعدیل عادلانه آن در جامعه است. تعهدات ارادی بخش مهمی از تعهداتند که چرخه‌روابط اجتماعی بدون تنظیم آنها از حرکت مطلوب باز می‌ایستد. این که

پایان نامه رایگان درمورد سلسله مراتب

منافع طرفین دعوی تجاوز میکند گرچه طرف دعوی دولت باشد، به اینترتیب دادسرا تاحدی حفظ نظم عمومی را که بیش از همه یک نظام قانونی است بعهده میگیرد ، تعریف مفهوم نظم عمومی درامور مدنی دشوار است زیرا شامل تمام منافع جامعه میشود که آن نیز مانند خود جامعه برحسب زمان ومکان فرق میکند . اصولا منشا نظم عمومی درقانون است وپاره ای قوانین ، شهروندان را بنحو بسیارآمره به رعایت آن ، مکلف می سازد .اما بیشتراوقات قانون ، مقرراتی راکه مربوط به نظم عمومی باشد معین نمیکند ودادرس باید با توجه به ضمانت اجرای آنها وهدف تعقیب ، نظم عمومی را تشخیص دهد.ممکن است نظم عمومی براساس اصول کلی برقرارباشد که تدوین نشده است ، درحقوق خصوصی، اقداماتی که بنحوی از انحا به سازمان عمومی دولت ، ادارات دولتی ، تعادل اجتماعی یا اقتصادی کشور، سلامتی، آزادی حیثیت شخص انسان لطمه میزند برخلاف نظم عمومی جامعه میباشد.
باین ترتیب صاحب منصبان دادسرا درپاره ای موارد میتوانند جنبه نظم عمومی مقررات را بمنظور تامین اجرای آن، دردعاوی تشخیص دهند ، همان طورآنان مکلفند هرعمل خلاف اصول کلی را که پایه نظم عمومی است مرا قبت کنند واز انجام آن جلوگیری نمایند. فایده این امر برای مامورین دادسرا، اینست که مامور ساده اجرای دستورات مرکز نباشند ، بلکه دادرسی باشند که دارای اختیارات قضائی موثر است و بقدر کافی استقلال دارد.
ماموریتی که به این ترتیب برای دادسرا تعیین شده است میتواند آنرا مثلا دراطراف درخواست طرفین بمداخله دردعاوی مربوط بمنافع عمومی ، نظم اجتماعی یااقتصادی وادارکند یا دردعاوی مربوط باشخاص عاجز (معاضدت قضائی، صغار، کبارمحجور ، فرزند خواندگی ، نسب )مداخله نماید یا دادسرا مستقیما دردعوی بطلان نکاح یا تعیین احوال شخصی ، قراردارد یا در دادرسیهائی که متقاضی آن طرف دعوائی ندارد (امورحسبی)اظهار نظر نماید. اگر قاضی معتقد باشد که اعمال جرم محسوب می‌شوند، با صدور قرار به ارسال پرونده نزد مرجع کیفری دستور می‌دهد. اگر او معتقد باشد این اعمال خلاف محسوب می‌شوند. او پرونده را نزد دادگاه پلیس یا دادگاه محلی پلیس ارسال می‌کنداگراو معتقد باشد، این اعمال جنحه محسوب می‌شوند. او پرونده را نزد دادگاه جنحه ارسال می‌کند. هنگامی که این قرار قطعی می‌گردد، ایرادات احتمالی دادرسی را می‌پوشاند. این قرار به شخص تحت بررسی اطلاع می‌‌دهد که وی باید هرگونه تغییر آدرس خود را با نامه سفارشی همراه با قبض وصول به دادستان شهرستان اطلاع دهد. هر ابلاغ، احضار یا اخطار به آدرس اعلامی، ابلاغ واقعی فرض می‌گردد. قرار و پرونده برای دادستان شهرستان فرستاده می‌شود و اوآن را به دفتر دادگاهی که باید رأی بدهد ارسال می‌کند. در موضوعات جنحه‌ای، دادستان باید برای متهم احضاریه بفرستد تا در جلسه دادگاه حاضر شوددادگاه جنایی تحت اتهام قرار گیرد.
اگر او معتقد باشد این اعمال جنایت محسوب می‌شوددادگاه جنایی می‌تواند به جرایم مرتبط نیز رسیدگی کند. قاضی قرار و پرونده را برای دادستان شهرستان می‌فرستد واو پرونده را به دفتر دادگاه جنایی ارسال می‌کند.
3-4اجرا یا اقامه دعوای عمومی
دعوای عمومی نیز اغلب توسط دادستان به جریان انداخته می شود و گاهی نیز برخی ادارات این وظیفه را بر عهده دارند و در موارد معین نیز زیان دیده از جرم میتواند دعوای عمومی را به جریان اندازد
اقامه دعوای عمومی شامل تمامی مراحل دعوا (درخواست‌های تعقیب، راه‌های اعتراض و …) می‌گردد؛ دعوای عمومی باید تا تصمیم دادگاه دنبال گردد؛ دادسرا می‌تواند اتهام را دنبال نکند ولی نمی‌تواند از دعوا چشم‌پوشی یا جز در صورت مخالفت قانون، مصالحه نماید.
3-4-1مسؤولین دعوای عمومی
طبق ماده 31 ق.ا.د.ک دادسرا مسوول اصلی دعوای عمومی است که می تواند توسط برخی ادارات نیز همراهی شود.
“دادسرا مسؤول تعقیب دعوای عمومی و درخواست اجرای قانون است” (ماده 31 ق.آ.د.ک). “دادسرا در هر مرجع کیفری یک نماینده دارد. نماینده مزبور در مذاکرات مرجع دادرسی شرکت می‌کند؛ تمام تصمیم‌ها با حضور او گرفته می‌شود. همچنین، دادسرا اجرای تصمیم‌های دادگستری را تضمین می‌کند”.(ماده 32 ق.آ.د.ک).
3-5دادسرا
3-5-1وضعیت دادسرا
ریاست دادسرا با دادستان است و کلیه امور دادسرا تحت نظارت ایشان انجام می پذیرد به این صاحب منصبان قضایی به دلیل اینکه به صورت ایستاده به دفاع از کیفر خواست می پردازند قضات ایستاده نیز گفته می شود. آنها همچنین قضات پارکه [دادسرا] خوانده می‌شوند (زیرا در رژیم قدیم، آنها بر روی کف پوشش چوبی دادسرا به عنوان مدعی‌العلوم، درخواست تعقیب خود را بیان می‌کردند، در حالی که قضات بر روی یک سکو می‌نشستند)؛ به صورت غیررسمی، نیز می‌توان اصلاح “دادسراچی” را به کار برد22.
3-5-2ترکیب دادسرا
دیوان عالی کشور و دادسرای دیوان عالی کشور:
عضو ملحق به فرجام خواهی اصحاب دعوا با دادسرا است.
در صورتی که فرجام‌خواهی “به نفع قانون”انجام شود، مدعی است23.
ترکیب دادسرا:
ترکیب دادسرای دیوان عالی کشور به این صورت است که در راس آن دادستان کل دیوان عالی قرار دارد که ریاست دادسرای دیوان نیز به عهده او است و یک دادیار عمومی اول و شش نفر دادیار که مربوط به شعبه های جنایی هستند او را همراهی می کنند.
دادگاه تجدیدنظر
دادسرای دادگاه تجدیدنظر:
– دعوای عمومی در سطح دادگاه تجدیدنظر را اجرا می‌کند،
نماینده دا
د
سرای کل یا قاضی دادسرای حوزه دادگاه تجدیدنظر است که توسط دادستان استان که وظیفه دادسرا در دادگاه جنایی را انجام می‌دهد، انتخاب می‌گردد.
ترکیب دادسرا
– دادستان استان دادگاه تجدیدنظر،
– دادیارهای عمومی،
دادرسان علی‌البدل عمومی.
دادگاه جنحه
دادسرای دادستان شهرستان:
(یا نزد دادگاه شهرستان)، دعوای عمومی را اجرا می کند. او همچنین در مورد برخی اعمال مربوط به نظم عمومی (اشخاص تحت حمایت، وضعیت مدنی و ..) دخالت می‌کند.
دادستان شهرستان دادگاه شهرستان، معاونان دادستان،
همکاران علی‌البدل
دیوان دادگستری جمهوری
که به جنایات و جنحه‌های ارتکابی توسط اعضای دولت دراجرای وظایف‌شان رسیدگی می‌کند.
ترکیب دادسرا
– دادستان شهرستان(یا همکاران علی‌البدل او)
کمیسر پلیس محل حوزه دادگاه بخش. در صورت ممنوعیت، دادستان استان، یک یا چند جانشین که از میان کمیسرها، فرمانده‌ها یا کاپیتان‌های پلیس حوزه دادگاه شهرستان انتخاب می‌شوند را برای یکدوره یکساله معرفی می‌کند.
به صورت استثنایی، قاضی دادگاه بخش شهردار یا یکی از معاونان او را دعوت به همکاری می‌نماید.
دادستان می‌تواند در صورت صلاحدید، به جای کمیسر پلیس قرار گیرد.
در موضوع جرایم مربوط به جنگل، وظایف دادسرا توسط مأمور آب‌ها و جنگل‌ها انجام می‌شود.
دیوان عالی دادگستری

صلاحیت رسیدگی به جرایم رئیس جمهور در اجرای وظایف خود را بر عهده دارد. اقامه دعوای عمومی با تصمیم سنا و مجلس ملی نجام می‌شود.
دعوای عمومی توسط دادستان کل دیوان عالی کشور با مساعدت دادیار عمومی اول و دو دادیار عمومی منتخب دادستان کل تضمین می‌گردد. 24
ترکیب دادسرا
دادستان کل دیوان عالی کشور با همکاری اعضای می‌تواند رأساً بعد از کسب نظر موافق کمیسیون درخواست اقدام نماید.
ج) اوصاف دادسرا
3-5-3 سلسله مراتب دادسرا
وزیر دادگستری
دادستان کل دیوان عالی کشور
دادستان استان دادگاه تجدیدنظر
دادیاران عمومی و علی‌البدل
دادستان شهرستان
علی‌البدل
مأموران دادسرا در دادگاه‌های
پلیس حوزه قضایی
3-5-4ویژگیهای قضات دادسرا
3-5-4-1 تجزیه ناپذیر
قضات ایستاده در روند پیگیری دعوای عمومی میتوانند به تناوب جایگزین یکدیگر در شرکت در جلسات دادرسی و دفاع از کیفر خواست شوند علت این امر نیز آن است که قضات ایستاده در واقع همه اجزای یک پیکر واحد هستند که این جابجایی در میان قضات نشسته امکان پذیر نمی باشد.
3-5-4-2مستقل
قضات دادسرا در هم در مقابل مراجع رسیدگی و دادگاه ها و هم در مقابل مراجعان به دادگستری از استقلال برخوردارند و هیچگونه مسوولیتی در قبال اعمالی که در راستای تعقیب جرایم و در چهار چوب اختیارات خود انجام می دهند در مقابل طرف زیان دیده از جرم و همچنین دادگاه ها عهده دار نیستند
اگرچه عموماً دادسرا با شخص بزه دیده در ارتباط است ولی می‌تواند تعقیب دعوا را نپذیرد و اگر طرف زیان دیده، دعوای عمومی را به جریان انداخته است، تعقیب اتهام را رد کند؛ برعکس، دادسرا می‌تواند حتی اگر طرف زیان دیده، تصمیم به طرح شکایت نگیرد با شکایت خود را مسترد نماید،دستور به ادامه تعقیب دهد.
3-5-4-3غیرقابل رد
بر خلاف قضات نشسته که می توانند در مواردی با ایراد رد طرفین دعوا مواجه شوند قضات دادسرا از این ویژگی برخوردار نیستند و از استقلال بیشتری مقابل اصحاب دعوا برخوردارند.

پایان نامه رایگان درمورد محل وقوع جرم، سلسله مراتب، مفقودالاثر، عام و خاص

معمول در پایان نامه های علوم انسانی است؛ به این صورت که کتب و مقالات نوشته شده و همچنین شبکه های کامپیوتری مرتبط با موضوع پایان نامه به دقّت مورد مطالعه و تجزیه و تحلیل و فیش بندی قرار گرفته؛ سپس این فیش ها مرتب و فصل بندی میگردد
پیشینه تحقیق:
در زمینه اختیارات دادستان در آیین دادرسی کیفری ایران کتابها و مقالات متعددی چاپ شده است از جمله کتب ایین دادرسی کیفری دکتز اشوری و دکتر خالقی همچنین در زمینه اختیارات دادستان در حقوق کیفری انگلستان و فرانسه نیز چند کتاب و مقاله ترجمه شده است مثل کتاب آیین دادرسی کیفری دکتر تدین و آقای گودرزی و خانوم مقدادی و همچنین پایان نامه با عنوان:قرارهای منتهی به بازداشت متهمنوشته کریم حبیب پروین ولی تا کنون در جهت مقایسه اختیارات دادستان در این سه کشور و بیان اختلافات و نقاط ضعف و قوت آن به صورت تتبیقی اقدامی انجام نشده است.

ساختار دادسرا

1-1ساختار دادسرا در ایران
دادسرا از چهار واحد عمده تشکیل می شود که تحت ریاست دادستان انجام وظیفه می نمایند. این چهار واحد عبارتند از:
– شعبه های بازپرسی
– شعبه های دادیاری
– واحد اجرای احکام
– واحد سرپرستی
دادستان مقام قضایی است که از سوی رییس قوه قضاییه منصوب می شود . وظایف و اختیارات دادستان بسیار گسترده و متنوع می باشد , این وظایف را می توان به سه دسته تقسیم نمود :
1-1-1 وظایف قضایی دادستان
وظایف قضایی دادستان عبارتند از:
? – حفظ حقوق عمومی
از طریق جمع آوری دلایل و حفظ آنها و جلوگیری از فرار متهم و اظهارنظر نهایی راجع به توجه یا عدم توجه اتهام به متهم و طرح کیفرخواست در دادگاه و دفاع از کیفرخواست و تعقیب موضوع در دادگاه تا پایان دادرسی و اجرای حکم .
? – مداخله در امور حسبی
از طریق رسیدگی مقدماتی به تقاضای نصب قیم و ضم امین و نظارت بر اموال صغار و مجانین و افراد غیررشید و طرح قضایا در دادگاه و نظارت بر اقدامات قیم و امین به منظور حفظ حقوق صغار مجانین ، افراد غیررشید و مفقودالاثر و مجهول المکان . همچنین رسیدگی مقدماتی به وضعیت تاجر ورشکسته و طرح موضوع در دادگاه و نظارت بر اقدامات مدیر تصفیه و نیز حفظ و نگهداری اموال مجهول المالک و بلاوارث3 .
هرگاه به علت عدم کفایت دلیل قرار منع تعقیب صادر و قطعی شده باشد دیگر نمی توان متهم را به همان اتهام تعقیب کرد مگر بعد از کشف دلایل جدید که در این صورت فقط برای یک مرتبه می توان به درخواست دادستان وی را تعقیب نمود . این درخواست دادستان لازم است در دادگاه عمومی یا انقلاب ( با اقتضاء نوع جرم و صلاحیت ذاتی این مراجع ) مطرح شود . در صورتی که دادگاه مجوز تعقیب متهم را بدهد مجدداٌ پرونده علیه متهم گشوده شده و تعقیب انجام خواهد گرفت. در صورتی که دادگاه با تعقیب مجدد متهم موافقت نکند ، پرونده همچنان در بایگانی خواهد ماند .
1-1-2 وظایف اداری دادستان
این وظایف عبارتند از:
? – نظارت بر امور اداری دادسرا . از طریق نظارت بر کار کارکنان دادسرا و تقسیم کار واحدهای تحت نظارت.
? – نظارت بر اقدامات ضابطان دادگستری از حیث وظایفی که به عنوان ضابط برعهده دارند
? – صدور گواهی عدم سوء پیشینه : با استناد به ماده 20 آیین‌نامه سوابق قضایی، با توجه به دسترسی به سوابق کیفری افراد از طریق شبکه سراسری رایانه بانک اطلاعات متمرکز پلیس آگاهی کشور و تسریع در صدور گواهی عدم سوء پیشینه، متقاضیان می‌توانند علاوه بر دادسرای محل صدور شناسنامه خود به سایر دادسراهای عمومی و انقلاب نیز مراجعه نمایند
1-1-3 وظایف دادستان در برابر سایر نهادها و سازمان ها
? – عضویت در هیأت اجرایی انتخابات ریاست جمهوری ، مجلس شورای اسلامی و همه پرسی
? – دستور معدوم نمودن مواد تقلبی و فاسد.
? – دستور تخلیه خانه های سازمانی
? – دستور تخلیه مراکز فساد
? – دادن پاسخ به کمیسیون اصل ?? قانون اساسی
1-2واحدهای مختلف دادسرا
واحدهای مختلف مستقر در هر دادسرا شامل شعبه های بازپرسی ، دادیاری و واحدهای اجرای احکام و سرپرستی میباشد.
1-2-1شعبه های بازپرسی
هر دادسرا با توجه به حجم پرونده و نیازهای تشکیلاتی دارای شعبه های بازپرسی می باشد . در برخی از دادسراها ممکن است فقط یک شعبه بازپرسی وجود داشته باشد .
بازپرس مقامی قضایی است که در محدوده وظایف خود از استقلال نسبی در برابر دادستان برخوردارمیباشد و همیشه ملزم به تبعیت از دادستان نیست . بازپرس در موارد خاصی به موجب قانون می تواند با دادستان در ابراز نظریات قضایی اختلاف کند که در این صورت مرجع حل اختلاف دادگاه عمومی یا انقلاب بر حسب نوع جرم خواهد بود. وظیفه بازپرس اصولاٌ تحقیق در مورد جرائم مهم و جمع آوری بی طرفانه دلیل به سود یا به زیان متهم می باشد 4.
بازپرس نمی تواند خودسرانه مبادرت به تحقیقات نماید . جهات قانونی برای شروع به تحقیقات بازپرس عبارت است از:
?- ارجاع دادستان
?- شکایت یا اعلام جرم مستقیم به بازپرس مشروط بر این که:
الف- دسترسی به دادستان ممکن نباشد.
ب- رسیدگی به موضوع فوریت داشته باشد.
ج- هرگاه جرم مشهود و بازپرس شخصاٌ ناظر وقوع آن باشد.
1-2-2 شعبه های دادیاری
هر چند ماده ? قانون احیاء دادسرا تحقیق در مورد کلیه جرائم را به عهده بازپرس قرار داده ولی همان قانون، دادستان و دادیار را نیز مجاز به انجام تحقیقات در برخی جرا
ئ
م دانسته است.
دادیار مقامی است که اصولاٌ حسب ارجاع دادستان ، در موارد خاصی وظیفه دادستان را انجام می دهد و در تمام موارد ملزم به تبعیت از دادستان می باشد .
کلیه قرارهای دادیار بایستی به تایید دادستان برسد و در صورت اختلاف نظر بین دادستان و دادیار، نظر دادستان لازم است اجرا شود. علت این امر این است که در سلسله مراتب دادسرا ، فرض بر این است که کار دادیار ادامه کار دادستان است و دادیار و دادستان در واقع دو بخش از پیکر واحدی هستند که وظیفه اصلی آنها حفظ حقوق عمومی است لذا اختلاف نظر قضایی میان آنان در عمل موجب اخلال در کار دادسرا خواهد شد . بنابراین دادیاران در صدور قرارهای اعدادی (قرار کارشناسی، معاینه محل، تحقیق محلی، استماع گواهی گواهان و غیره ) و نیز قرار تأمین (الزام، کفالت، وثیقه، بازداشت) و قرارهای نهایی (مجرمیت، موقوفی تعقیب ، عدم صلاحیت ….) لازم است تذکرات دادستان را مدنظر قرار دهند. شیوه نظارت دادستان چنین است که معمولاٌ در پایان وقت اداری یا پایان هفته یا بر اساس بازدیدهایی که انجام می دهد یا گزارش هایی که دریافت می دارد از عملکرد دادیاران مطلع شده و هرگاه مقتضی بداند دستورات لازم را صادر می نماید . مثلاٌ اگر در پرونده ای معاینه محل را لازم بداند نظر خود را بیان می دارد. یا اگر قرار تأمین خاصی را در مورد متهم لازم بداند به دادیار تذکر می دهد . همچنین قرارهای نهایی دادیاران لازم است با کسب موافقت دادستان صادر شود .
1-2-3واحد اجرای احکام
اجرای حکم آخرین مرحله دادرسی کیفری است . هدف از رسیدگی جزایی این است که در صورت احراز وقوع بزه و درستی انتساب آن و محقق بودن مسؤولیت کیفری متهم ، مجازات یا اقدامات تأمینی و ترتیبی درباره وی به اجرا گذاشته شود . به موجب قانون احیاء احکام کیفری اصولاٌ زیر نظر دادستان به اجرا گذاشته می شود . در برخی موارد رییس دادگاه نیز لازم است در اجرای احکام مداخله نماید )مثل اجرای پارهای حدود) .
1-2-4واحد سرپرستی
به موجب قانون امور حبسی و برخی قوانین دیگر دادستان وظیفه دارد وضعیت اشخاص بدون سرپرست و اموال بلاصاحب را بررسی نموده و از مراجع قضایی مربوط درخواست تعیین تکلیف راجع به آنها نماید .
به موجب مواد ????و ???? قانون مدنی در هر مورد که دادستان به نحوی از انحاء به وجود شخصی که باید برای او نصب قیم بشود آگاهی یابد باید به دادگاه رجوع نموده و اشخاصی را که برای قیمومت مناسب می داند به دادگاه معرفی نماید . در مورد مجانین دادستان باید قبلاٌ رجوع به خبره کرده نظریات خبره را به دادگاه ارسال دارد در صورت اثبات جنون ، از دادگاه درخواست نصب قیم خواهد نمود . همچنین در مورد اشخاص غیررشید ، دادستان مکلف است پس از انجام بررسی های لازم قضیه را در دادگاه مطرح نموده و درخواست حکم عدم رشد و نصب قیم برای غیررشید را نماید .
طبق مواد ????، ???? قانون مدنی دادستان یا نماینده او باید بعد از ملاحظه صورت دارایی شخصی که تحت قیمومت است مبلغی را که تکافوی مخارج سالیانه او را نماید معین نموده و موضوع را به قیم اعلام دارد . قیم نمی تواند بیش از مبلغ مزبور خرج کند مگر آن که دادستان در این مورد موافقت خود را اعلام دارد. همچنین قیم نمی تواند اموال غیرمنقول مولی علیه خود را بفروشد یا رهن گذارد یا معامله کند مگر با لحاظ غبطه و موافقت دادستان . همچنین اگر قیم بخواهد برای مولی علیه وجهی را قرض کند لازم است موافقت دادستان را جلب نماید 5.
1-3 درخواست و اعلام جرم
درخواست یا اعلام جرم سنگ زیربنای هر پرونده کیفری را تشکیل می دهد . به عبارت دیگر پرونده کیفری با شکوائیه یا اعلام جرم آغاز می شود .
درخواست یا شکوائیه عبارتست از تقاضای کتبی یا شفاهی برای رسیدگی به یک جرم که معمولاً از سوی شاکی یا ذینفع ارائه می شود . اعلام جرم عبارت از بیان و اظهار وقوع بزه . تفاوت اعلام جرم با شکوائیه این است که اعلام جرم ممکن است به وسیله کسی که نفع شخصی در قضیه ندارد مطرح گردد ولی شکوائیه از سوی ذینفع عنوان می شود . به هرحال شروع به رسیدگی نیازمند اعلام جرم یا درخواست است .”شاکی و مدعی خصوصی می تواند شخصاً یا توسط وکیل شکایت کند . در شکوائیه موارد زیر باید قید شود”.
الف – نام، نام خانوادگی ، نام پدر و نشانی دقیق شاکی.
ب – موضوع شکایت و ذکر تاریخ و محل وقوع جرم.
ج – ضرر و زیان مالی که به مدعی وارد شده و مورد مطالبه است.
د – مشخصات و نشانی مشتکی عنه یا مظنون در صورت امکان.
هـ – ادله و اسامی و مشخصات و نشانی شهود و مطلعین در صورت امکان.
“هرگاه کسی اعلام نماید که خود ناظر وقوع جرمی بوده و جرم مذکور دارای جنبه عمومی باشد، این اظهار برای شروع به رسیدگی کافی است هر چند دلایل دیگری برای انجام تحقیقات نباشد ولی اگر اعلام کننده شاهد قضیه نبوده به صرف اعلام نمی توان شروع به تحقیق نمود، مگر این که دلایل صحت ادعا موجود باشد .” “گزارش ها و نامه هایی را که هویت گزارش دهندگان و نویسندگان آنها مشخص نیست، نمی توان مبنای شروع به رسیدگی قرار داد مگر آن که دلالت بر وقوع امر مهمی کند که موجب اخلال در نظم و امنیت عمومی است یا دارای قراینی باشد که به نظر قاضی برای شروع به تحقیق کفایت نماید.”
شکایت های کتبی یا شفاهی را همه وقت می توان به واحدهای انتظامی یا دادستان یا قاضی کشیک ارائه داد. در مواردی که مجنی علیه صغیر یا محجور باشد و تعقیب جزایی منوط به شکایت مدعی خصوصی است و دسترسی به ولی قهری یا قیم نباشد یا مجنی علیه ، ولی و قیم
نداشته باشد ، مقاماتی که بنابر قانون مکلف به تعقیب امر جزایی هستند اقدامات ضروری ، برای حفظ و جمع آوری دلایل جرم و جلوگیری از فرار متهم به عمل آورد . با توجه به ماده ?? قانون آیین دادرسی کیفری، در مواردی که تعقیب امر جزایی منوط به شکایت شاکی خصوصی است و متضرر از جرم، محجور (صغیر، غیررشید یا مجنون) بوده و دسترسی به ولی یا قیم او نباشد یا مجنی علیه ولی یا قیم نداشته باشد و نصب قیم موجب فوت وقت یا توجه ضرر به محجور شود ، تا حضور و مداخله ولی یا قیم یا نصب قیم و همچنین در صورتی که ولی یا قیم ، خود مرتکب جرم شده یا مداخله در آن داشته باشد، قاضی شخص دیگری را به عنوان قیم موقت تعیین می کند و یا خود امر جزایی را تعقیب نموده و اقدامات ضروری را برای حفظ و جمع آوری دلایل جرم و جلوگیری از فرار متهم به عمل میآورد6.
هرگاه آثار و نشانه های وقوع بزه مشکوک باشد یا واحدهای انتظامی با اخبار واهی ، مطلع از وقوع جرمی شوند و یا همه اطلاعات به دست آمده از منابع صحیحی نباشد ، واحدهای انتظامی باید قبل از اعلام به دادستان در مورد درستی یا نادرستی شایعه یا خبر تحقیقات لازم را به عمل آورده نتیجه تحقیقات را گزارش نمایند. در این گونه موارد مأموران انتظامی بدون این که وارد منازل اشخاص شوند به تفتیش و بررسی و استعلام شفاهی و نظارت مخفی (تعقیب و مراقبت) نسبت به اشخاص مظنون می پردازند.
1-4 وظایف و اختیارات ضابطان دادگستری
طبق ماده ?? قانون آ.د.ک 1378 ” ضابطین دادگستری مأمورانی هستند که تحت نظارت و تعلیمات مقام قضایی در کشف جرم و بازجویی مقدماتی و حفظ آثار و دلایل جرم و جلوگیری از فرار و مخفی شدن متهم و ابلاغ اوراق و اجرای تصمیمات قضایی به موجب قانون اقدام می نمایند و عبارتند از:
? – نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران.
? – رؤسا و معاونین زندان نسبت به امور مربوط به زندانیان.
? – مأمورین نیروی مقاومت بسیج سپاه پاسداران انقلاب اسلامی که به موجب قوانین خاص و در محدوده وظایف محوله ضابط دادگستری محسوب می شوند.
? – سایر نیروهای مسلح در مواردی که شورای عالی امنیت ملی تمام یا برخی از وظایف ضابط بودن نیروی انتظامی را به آنان محول کند.
5 – مقامات و مأمورینی که به موجب قوانین خاص در حدود وظایف محوله ضابط دادگستری محسوب می شوند.”
با توجه به این که تقریباٌ همه پرونده های کیفری ابتدا در واحدهای انتظامی مطرح می شود آگاهی از وظایف و اختیارات ضابطین دادگستری ضرورت دارد.
ضابطان دادگستری را می توان به دو دسته عام و خاص تقسیم نمود:
ضابطان عام مثل مأموران نیروی انتظامی ، حق انجام تحقیقات نسبت به همه جرائم را دارند مگر جرائمی که قانون تحقیقات در مورد آنها را بطور صریح به سایر ضابطان واگذار کرده باشد.
ضابطان خاص ، حق تحقیق راجع به هیچ جرمی را ندارند مگر مواردی که قانون بطور صریح چنین اجازهای را به آنان تفویض کرده باشد. (مثل مأموران سازمان حفاظت محیط زیست)
لازم به یادآوری است که طبق قوانین مختلف برخی از اشخاص که دارای سمت های خاص هستند چنانچه به جرمی برخورد کنند مکلفند آن را به مقامات انتظامی اعلام دارند . مثل بازرسان وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی که طبق مواد ?8 و ?? قانون امور پزشکی، دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی، مکلفند در صورت مشاهده تخلفات مندرج در قانون مذکور به سازنده و فروشنده اخطار نمایند که طبق اصو

1 2 3 7