د روایت در مورد معاملاتی وجود دارد که هر چند ظاهر آنها با اراده حقیقی طرفین متفاوت است صحیح تلقی شده است از جمله معاملاتی که در آنها قصد اسقاط حق شفعه شریک وجود دارد64. حدیث مشهور “انما یحلل الکلام و یحرم الکلام” در بادی نظر نشان می‌دهد که الفاظ تمام اثر را دارد و برای اراده باطنی نقش کمی باقی می‌ماند65. علاوه بر آنچه آمد نکاح موقتی که در آن ذکر اجل نشده است می‌تواند در این راستا جلب نظر کند.
در این مورد معدودی از فقها اشعار داشته‌اند که اگر طرفین نکاح موقت را اراده کنند اما در آن ذکر اجل ننمایند عقد به طور دائم برقرار می‌شود. در تألیفی در این باره و توجیه نتیجه مذکور می‌خوانیم: “زیرا ایجاب و قبولی در عقد نکاح سبب انعقاد عقد می‌باشد… پس اگر ایجاب و قبول خالی از اجل باشد عقد به طور دائم منعقد می‌شود، هر چند که قصد منقطع شده باشد زیرا که ارزشی برای قصد و نیت هنگامی که ایجاب و قبول به طور صحیح واقع شده باشد، نیست”66.
موارد مذکور هر چند در نگاه نخست ممکن است موجب تردید گردد اما نباید نظر اخیر را، نظر قابل توجهی در فقه پنداشت. در مورد احادیثی که نشان ظاهر گرائی در آنها مشاهده می‌شود باید مداقه کرد. شاید دقت دقیق در اوضاع و احوالی که حدیث در آن صادر شده است و توجه عمیق و همه جانبه در عبارات حدیث ما را از برداشت اخیر منصرف کند. دقت در حدیث “انما یحلل الکلام و یحرم الکلام” برخی از نویسندگان را به این نتیجه رهنمون شده است که کلام در این حدیث موضوعیت ندارد. به زعم ایشان توجه همه جانبه به اوضاع و احوالی که حدیث در آن صادر شده است و عنایت به تمامی عبارات آن و به ویژه عبارات صدر روایت، بیانگر این نکته است که گفتگوهای مقدماتی مادام که به مرحله جزمیت و انشاء نرسیده باشد ایجاد معامله نمی‌نماید، و منظور از کلام هر امری که دلالت بر آن قصد قاطع نماید، می‌باشد در نتیجه فاقد موضوعیت است67.
علاوه بر آنچه مذکور افتاد این عقیده که عدم ذکر اجل در نکاح منقطع آن را مبدل به نکاح دائم می‌کند، هر چند نکاح موقت مورد اراده بوده باشد نیز در فقه مهجور است، و تعداد معدودی به آن متمایل شده‌اند در نتیجه نباید نظریه اراده ظاهری را در فقه قابل اعتنا دانست.
در حقوق نیز تا آنجا که دیده شد این عقیده مورد قبول واقع نشد. توجه به ظاهر ماده 191قانون مدنی نیز می‌تواند مؤید خوبی برای این نتیجه باشد. چرا که در این ماده کاشف تنها، شرطی برای وقوع دانسته شده، و پایه اصلی عقود قصد انشاء (اراده باطنی) تلقی شده است. به نظر می‌رسد در حقوق ما اراده باطنی سبب وقوع عقد و کاشف، شرط آن است و پر مسلم است که هر چند سبب بدون شرط نمی‌تواند موجد باشد اما نقش اصلی و اساسی را در این راستا بر دوش می‌کشد، که باید مورد توجه قرار بگیرد.
برخلاف عقیده حاکم که ماده 226 قانون مدنی را از تأثیرات نظریه اراده ظاهری در حقوق ما می داند، به نظر می رسد که اینگونه نیست. ماده اخیر درست پژواک نظریه اراده باطنی در حقوق ماست آنگونه که پیش از این ذکر شد در نظریه اراده باطنی اراده اشخاص از اهمیت بسزائی برخوردار است و مدلول اراده باطنی اشخاص است که باید محترم داشته شود و اعلام اراده اگر مسبوق به اراده باطنی و منطبق با آن نباشد، فاقد ارزش است.
در بخش نظریه اراده باطنی ذکر کردیم که به نظر طرفداران این نظریه، کاشف، ظاهر در اراده باطنی تحقق یافته است، مگر اینکه خلاف این معنی به نحوی از انحاء ثابت شود. در واقع نباید پنداشت که در نظریه اراده باطنی نیازی به کاشف نیست و یا اینکه کاشف فاقد هر گونه ارزش می باشد این گمان نادرست است و نظریه اراده باطنی هیچ گاه کاشف را زائد ندانسته است، بلکه علاوه بر اعلام نیاز به کاشف، آن را ظاهر در اراده باطنی محقق شده می داند.
تفاوت اراده باطنی با ظاهری در این است که که اراده باطنی، به اراده درونی و حقیقی توجه دارد و کاشف به عنوان وسیله ای برای درک آن می نگرد. بدین معنی که اگر ثابت شود کاشف نتوانسته اراده باطنی را آنگونه که شکل گرفته است بنمایاند از اعتبار ساقط می شود، و ارده باطنی حاکم است. درحالی که مطابق نظریه اراده ظاهری هر چه هست همان کاشف است، هر چند که مطابق اراده باطنی نباشد. در واقع به نظر ایشان خلاف اراده ظاهر شده (کاشف) به هیچ وجه قابل اثبات نیست، که پیش از این دیدیم رعایت برخی مصالح از جمله ایجاد امنیت در روابط حقوقی موجب پیدایش این نظریه افراطی شده است.
اگر در مدلول نظریه های اعلام شده دقت شود به خوبی می توان دریافت که ماده 226 قانون مدنی در راستای نظریه اراده باطنی قرار می گیرد و نه درجهت افکار طرفداران نظریه اراده ظاهری. چه اینکه وقتی در ماده مزبور مقرر می شود که “الفاظ عقود محمول است بر معانی عرفیه” منظور ماده این نمی باشد که الفاظ (کاشف)، از آنچنان اهمیتی برخوردارند که اثبات خلاف آنها ممکن نیست، و هرچه هست همان الفاظ اظهاری (کاشف) است که باید آن را مطابق برداشتی که عرف از آن دارد معنا کرد.
به نظر می رسد که منظور ماده 226 قانون مدنی با عنایت به ماده 191 قانون مدنی، سایر مواد آن و روح حاکم بر نظام حقوقی با آن است که سبب اصلی انشاء اعمال حقوقی همان اراده حقیقی و درونی است که برای دستیابی و درک آن باید متوسل به کاشف شد (شرط بودن کاشف در انشاء) و برای این که در موارد اختلافی به تفسیر درست کاشف نائل شد باید هر لفظ را مطابق آنچه که عرف از آن می فهمد معنی کرد.
همانطور که ملاحظه می شود این معنی هیچ گاه تجانسی با
نظریه اراده ظاهری ندارد و دقیقا” مطابق افکار طرفداران نظریه ارداه باطنی است. بنا بر این در حقوق ما، سبب (نه در معنی علت تامه) تشکیل اعمال حقوقی، اراده حقیقی و باطنی اشخاص است و اعمال حقوقی از اراده باطنی تبعیت می کنند (العقود تابعه اللقصود). کاشف آنگونه که در جای مناسب خود بررسی می شود، برای ظاهر کردن اراده حقیقی پنهان در ذهن است که ضرورت می یابد و در کنار سبب مزبور به عنوان شرط، جهت انشاء اعمال حقوقی ایفاء نقش می کند.
مطابق آنچه گفته شد و این استدلال که هم سبب و هم شرط جهت وقوع مسبب ضروری و اجتناب ناپذیرند، اگر در اعمال حقوقی اراده باطنی (سبب) و یا کاشف اراده باطنی (شرط) تحقق نیافته باشد ایجاد عمل حقوقی ممکن نخواهد شد. بدین معنی که اگر اراده باطنی شکل نیافته باشد کاشف به تنهایی قادر به ایجاد اعمال حقوقی نیست، و به همین شکل اگر اراده باطنی با کاشفی که از آن پرده بردارد همراه نشود باز عمل حقوقی محقق شدنی نیست. به نظر می رسد که منظور از قاعده “ماقصد لم یقع و ما وقع لم یقصد” همین معنی می باشد.
در اینکه اگر اراده باطنی شکل نگرفته باشد عمل حقوقی هم شکل نمی گیرد، در حقوق ما تردید روا نیست. اما این مطلب که اگر اراده باطنی مشترک، مقرون به کاشفی که دلالت بر آن کند نشود، ایجاد نخواهد شد، می تواند قدری تأمل برانگیز باشد. با توجه به آنچه که مذکور افتاد، چه در عقود و چه در ایقاعات در فرض اخیر هم، نباید قائل به وجود اعمال حقوقی شد. چرا که تا شرط (کاشف) تحقق نیابد، مسبب (اعمال حقوقی) تحقق نخواهد یافت.
پس دانسته شد که در فرض عدم وجود کاشفی که دلالت بر اراده باطنی کند هم عمل حقوقی باطل است چرا که کاشف، شرط وجود عمل حقوقی است و شرط چیزی است که با عدمش، عدم مشروط نتیجه شود. این نتیجه در برخی از آثار حقوقی هم به چشم می خورد هر چند که اکثر نویسندگان حقوقی کمتر بدان توجه داشته اند، و اکثر تألیفات فاقد نظم مطلوب در این زمینه می باشند.
در اثر یکی از حقوقدانان راجع به مطلب اخیر آمده است که اگر متعاملین سندی را امضاء نمایند که مفاد آن برخلاف اراده مشترک آنها بوده باشد و آنها بدین پندار که عبارات سند کاشف از اراده باطنی آنها است آن را امضاء کرده باشند، در حالی که این در واقع این گونه نبوده معامله باطل است. بدین استدلال که آنچه که قصد شده (اراده مشترک) واقع نشده است68.
در فرضی دیگر که شخص ملک خود را به فرزند خویش می بخشد (اراده باطنی)، اما در ظاهر آن معامله را به صورت بیع می آراید (کاشف) بیع تحقق نخواهد یافت. بدین دلیل که اراده حقیقی به آن تعلق نگرفته است و الفاظ ادا شده الفاظی بی پشتوانه و بی مغزند. هبه نیز محقق نشده است بدین علت که هر چند مورد قصد مشترک (اراده باطنی) بوده اما واقع نشده و ظاهر به مظهری نگشته است69.
در مثال اخیر به خوبی می توان لحاظ مفاد قاعده “ما وقع لم یقصد و ما قصد لم یقع” را مشاهد کرد. بنا بر جمیع جهات فوق می گوییم با توجه به مواد قانون مدنی، منابع معتبر فقهی و روح حاکم بر نظام حقوقی ما اعمال حقوقی تنها زمانی واقع می شوند که هم اراده باطنی شکل گرفته و هم آن اراده باطنی به نحوی از انحاء مقرون به کاشف شده باشد و با فقد هریک از دو مهم مرقوم لاجرم شاهد فقدان و بطلان اعمال حقوقی خواهیم بود.
مبحث سوم: کدام اراده، اراده انشایی (سازنده) است
مراحلی را که طی می‌شود تا اراده به وجود آید مورد بررسی قرار گرفت. مسأله بسیار مهمی که در اینجا ایجاد اختلاف کرده است عبارت از این است که آیا اراده باطنی به تنهائی می‌تواند انشاء کند؟ یا اینکه برای ایجاد اعمال حقوقی نیازمند شرط یا شرایط دیگری است؟ آیا اعمال حقوقی و ماهیت‌های اعتباری در باطن اشخاص قابل وقوع هستند و الفاظ و سایر مبرزات، تنها در مقام اظهار و اثبات به کار می‌آیند70، یا اینکه باید شأنی بیشتر برای کاشف قائل شد و اراده را در راه ایجاد ماهیت‌های حقوقی (عقد و ایقاع) نیازمند آن دانست71، به گونه‌ای کاشف نقش شرط را در وقوع اعمال حقوق ایفا کند؟ ماده 191 قانون مدنی باب هر گونه بحث در این باره را در عقود بسته است و به صراحت کاشف را شرط وقوع آن اعمال دانسته است. اما حکم ایقاعات در این خصوص در پس پرده‌ای از ابهام قرار دارد، بین حقوقدانان حقوق مدنی در این باره اختلاف عمیقی وجود دارد.
پاره‌ای از ایشان اراده را برای ایجاد ایقاعات بنا به دلایلی کافی دانسته‌اند و برای کاشف تنها نقش اظهاری و اثباتی قائل شده اند. بعض دیگر در ایقاعات همچون عقود، کاشف را شرط صحت تلقی کرده- اند. برای ورود به بحث ناگزیر و به عنوان مقدمه باید به تعریف انشاء بپردازیم.
گفتار اول : تعریف انشاء72
انشاء در کتب اصولی در برابر اخبار قرار می‌گیرد که به معنی ایجاد است73. معاملات (در معنای اعم که شامل ایقاعات نیز می‌باشد) نیز تحت شمول آن قرار می گیرد74. وجه ممیّزه اخبار و انشاء در این است که در انشاء، خود جمله ( لفظ ) موجد است اما در اخبار این گونه نیست. برای مثال در عقد نکاح هدف از اداء جمله “انکحت …”، شرح ما وقع نیست بلکه همین جملات هستند که موجد زوجیت می‌باشند. در کتب حقوق نیز می توان به این تقسیم بندی و تعریف انشاء در تقابل اخبار دست یافت. به نظر نویسندگان حقوقی اخیر، دائن با به کارگیری جمله “ابرأت …” یک ماهیت حقوقی را ایجاد می‌کند که نتیجه اش برائت ذمه مدیون در برابر دائن است75. مشهور فقها نیز انشاء را “ایجاد الشیء بالنطق”76 یا “ایجاد الشیء باالفظ”77دانسته است.
گفتار دوم: چگونگی
تحقق انشاء و نقش کاشف
نظری که فقها در چگونگی تحقق انشاء معاملات ( در معنای اعم) داشته‌اند دارای دامنه گسترده‌ای است که با مراجعه به کتب فقهی به راحتی می‌توان ناظر آن بود. در ادوار اولیه مطالعات فقهی، فقها به لزوم رعایت صیغه‌های خاص جهت ایجاد عقود و ایقاعات توجه شایانی داشته اند. بدین معنی که انشاء معاملات (در معنای اعم) بدون ادای صیغه‌های مشخص، ممکن نبود. همان صیغه‌های احصائی بودند که شرط وقوع معاملات محسوب می‌شدند و با فقدان شرط فقد مشروط نیز نتیجه می‌شد. سیر اظهار نظرها در این خصوص بسیار دامنه دار و گسترده است که ما در جای مناسب خودش بدان خواهیم پرداخت و سیری که از صیغه شروع شد و به همه مبرزات رسید دیده خواهد شد.
در این مقام می‌افزائیم که عمده دلیل فقهای متمایل به صیغه، مواردی چند است که اولین آنها قیاس معاملات با عبادات است یعنی همانطور که در عبادات الفاظ خاصی موضوعیت دارند و بدون رعایت آنها عبادات باطلند در معاملات نیز به همین دلیل اگر الفاظ خاصی که در باب هر معامله مشخص شده است ادا نشوند، معامله باطل خواهد بود. به نظر ایشان معاملات در این خصوص با عبادات دارای ملاکی واحد هستند.
دومین دلیل مهم ایشان این است که اگر در معاملات از صیغه استفاده نشود شک در وجود معاملات پدید می‌آید چراکه تنها با ادای صیغه‌های بخصوص است که علم به وجود معاملات حاصل می‌شود. پس از آنجا که اصل، عدم وجود معاملات می‌باشد با وجود این شک، عدم وجود معاملات نتیجه می‌شود78. به تدریج ادله‌هائی که مبنای گرایش فقها به صیغه‌های بخصوص بوده است مورد سؤال قرار می‌گیرد، و به آنها اشکال‌هایی وارد می‌شود.
در خصوص دلیل نخست گفته شده است معلوم نیست که الفاظ عقود مانند الفاظ عبادات دارای حقیقت شرعی باشد، تا رعایت آن الفاظ بخصوص لازم آید. این در حالی است که حتی در عبادات هم در مورد اضطراری می‌شود سکوت و یا الفاظ دیگر را جای گزین الفاظ بخصوص نمود. به نظر این گروه مقایسه معاملات با عبادات، یک قیاس مع الفارق است. چرا که معاملات دارای حقیقتی عرفی هستند و عرف الفاظ بخصوص (صیغه) را در ایجاد معاملات شرط ندانسته است.
در رد دلیل دوم آمده است هیچ نصی وجود ندارد که صیغه بخصوص را شرط کرده باشد. برعکس ادله‌ای وجود دارد که در آنها انعقاد معاملات با هر زبان و لفظی پذیرفته شده است. علاوه بر اینها منوط بودن صحت معاملات به صیغه‌های بخصوص موجب عسر و جرح می‌شود. عسر و جرحی که در آئین اسلام بنا به دلایلی چون “لاعسر و لا جرح فی الدین” نفی شده است. علاوه بر آن حدیث “انما یحلل الکلام و یحرم الکلام” نیز به طبیعت کلام ناظر است نه به الفاظ بخصوص79.
ضعف ادله‌ای که صیغه بخصوص را شرط وقوع معاملات (در معنای اعم) دانست، موجب رویگردانی تدریجی فقها از شرطیت صیغه های خاص شده است. رفته رفته صحت انشائات با همه الفاظ مورد پذیرش قرار گرفت80. ظاهر این حدیث و حصر و اطلاق آن دلیل بر این است که الفاظ هستند که تمام اثر را دارند81.
در این مرحله نیز سخت گیری هائی به چشم می‌خورد از جمله آنکه الفاظ باید به زبان عربی باشد و نیز الفاظ باید به درستی اداء شوند و اینکه زبان الفاظ باید ماضی باشد و … که در جای مناسب خودش به تشریح آن خواهیم پرداخت. به تدریج و بعد از گذشت زمان بسیاری عقیده اخیر هم نامعتبر دانسته شد. به